最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四四六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳奎爾上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月七日第二審確定判決（一０二年度上易字第五七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一０八九０、二六０九四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財有罪部分罪刑撤銷。
陳奎爾犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件，最高法院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號、九十四年度台非字第二四九號等判決意旨可資參照。二、經查被告陳奎爾前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以九十五年度訴字第一五三九號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，並於九十六年六月八日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。被告另於九十四年間，因侵占案件，經台灣台南地方法院以一０二年度易字第四五號判決判處有期徒刑八月，並減為有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定（下稱乙案）。惟此甲、乙兩案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台南地方法院於一０三年一月二十二日，以一０三年度聲減字第一號裁定，合併定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於一０三年二月五日確定，經台灣高雄地方法院（檢察署）於一０三年三月六日，以一０三年度執減更字第十二號執行完畢。此有被告之全國刑案資料查註表、台灣台南地方法院以一０二年度易字第四五號判決、台灣台南地方法院一０三年度聲減字第一號裁定附卷可稽。則被告甲案易科罰金所執行之有期徒刑六月，不能認已於九十六年六月八日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑六月中予以扣除而已。是被告經台灣高等法院高雄分院於一０二年十一月七日，以一０二年（度）上易字第五七七號判決認定於一００年五月二十六日、六月四日及六月二十四日接續犯本件詐欺取財案件時，上揭甲乙兩案全案尚未執行完畢，而原判決未注意及此，以甲案已於九十六年六月八日易科罰金執行完畢為由，遽依累犯論科加重其刑，判處有期徒刑四月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定，揆諸上揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。再數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請就該數罪裁定合併定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢；從而，自無累犯規定之適用。查被告陳奎爾前因偽造文書案件，經台灣台南地方法院以九十五年度訴字第一五三九號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，並於民國九十六年六月八日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。另其於九十四年間，因侵占案件，經同法院以一０二年度易字第四五號判決判處有期徒刑八月，並減為有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定（下稱乙案）。嗣甲、乙兩案因合於數罪併罰之規定，經同法院於一０三年一月二十二日，以一０三年度聲減字第一號裁定，合併定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於一０三年二月五日確定，並經台灣高雄地方法院檢察署於一０三年三月六日，以無剩餘刑期執行為由結案。此有被告之全國刑案資料查註表、台灣台南地方法院一０二年度易字第四五號判決、一０三年度聲減字第一號裁定、台灣高雄地方法院檢察署一０三年度執聲非字第一七號、同年度執減更字第一二號執行卷可按。又定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日。本件被告接續於一００年五月二十六日、六月四日及六月二十四日犯本件詐欺取財案件時，既係在台灣台南地方法院一０三年度聲減字第一號減刑及定應執行刑裁定確定之前，即與累犯構成要件不符。原判決未及審酌，遽認被告本件再犯之罪符合累犯之要件，而於撤銷第一審關於上開部分之判決後，處有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於上開部分之罪刑撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十九條第一項（修正前）、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三十一 日
G附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（銀元）一千元以下罰金。