最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四○六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林正岩上列上訴人因被告侵占案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０三年六月二十六日第一審確定判決（一０二年度易字第三一五０號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵緝字第八四四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林正岩犯侵占罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，必以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，此觀刑法第四十七條之規定自明。另被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。再被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參照最高法院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號、九十四年度台非字第二四九號判決）。經查：㈠被告林正岩前於九十五年十二月間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）於九十六年八月二十四日，以九十六年度易字第一七三０號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於九十六年九月十七日確定（以下簡稱甲案）。又於九十六年一月至三月間某日，因侵害屍體案件，經台中地院於一００年十月五日，以一００年度訴字第二三二三號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，後經最高法院於一０一年二月十五日，以一０一年度台上字第六七五號上訴駁回確定（以下簡稱乙案）。上開甲案雖經台灣台中地方法院檢察署檢察官核發該署九十六年執緝法字第一六七七號執行指揮書，先於九十七年二月二十二日執行期滿而執行完畢。惟此甲、乙二案因合於數罪併罰之規定，嗣經台中地院於一０一年四月九日，以一０一年度聲字第一一八七號裁定，合併定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於一０一年四月二十四日確定，再經該署檢察官核發本署一０二年執緝富字第一二七號執行指揮書，刑期起算日為一０二年六月六日，執行期滿日為一０二年八月五日。此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台中地院一０一年度聲字第一一八七號裁定、該署一０二年執緝富字第一二七號指揮書等附卷可稽。則被告甲案所執行之有期徒刑四月不能認已於九十七年二月二十二日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑六月中予以扣除而已。㈡是被告林正岩經台中地院於一０三年六月二十六日以一０二年度易字第三一五０號判決認定一０一年十一月間某日所犯本件侵占罪時，全案尚未執行完畢，乃原判決未注意及此，遽依累犯論科，判處有期徒刑四月，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於受刑人不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件被告林正岩前於民國九十五年十二月間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十六年度易字第一七三０號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，於九十七年二月二十二日執行完畢；又於九十六年一月至三月間某日，因侵害屍體案件，經同法院以一００年度訴字第二三二三號判決判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，後經台灣高等法院台中分院一００年度上訴字第二四０二號判決、本院一０一年度台上字第六七五號判決以上訴不合法駁回被告上訴確定。上開二案，因合於數罪併罰，合併定應執行刑之規定，經台中地院於一０一年四月九日以一０一年度聲字第一一八七號裁定，定其應執行有期徒刑六月確定，嗣經台中地院檢察署檢察官核發一０二年執更緝富字第一二七號（非常上訴意旨誤植為一０二年執緝富字第一二七號，茲更正之）執行指揮書，刑期起算日為一０二年六月六日，執行期滿日為同年八月五日等情。有相關之判決書、裁定書、執行指揮書，及台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。則被告於一０一年十一月間某日，故意再犯本件侵占罪時，係於前案各罪執行刑執行完畢日期以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十五 日
G附錄：本件論罪科刑法條刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。