最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四一九號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳敏偉上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年四月二十一日第一審確定判決（九十八年度易字第九五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一五三○一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同踰越牆垣竊盜部分撤銷。
陳敏偉共同犯踰越牆垣竊盜罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。二、經查：被告陳敏偉前因毒品案件，經台灣台北地方法院於（民國）九十三年七月二十九日（應係九十三年六月三十日之誤）以九十三年度簡字第一四一二號判處有期徒刑六月，於九十三年十月十四日易科罰金執行完畢（下稱甲案）。又因偽造文書案件，經台灣台北地方法院於九十五年一月九日（應係九十四年十二月十六日之誤）以九十四年度訴緝字第二二○號判處有期徒刑四月，已易科罰金執行完畢（下稱乙案）。又因毒品案件，經台灣高等法院於九十七年十一月二十五日以九十七年度上訴字第六五六號判處有期徒刑八年，並經最（高）法院駁回上訴確定（下稱丙案）。上述甲、乙、丙三案符合數罪併罰要件，嗣經台灣台北地方法院於一○三年八月十三日以一○三年度聲減更字第一號裁定應執行有期徒刑八年六月確定，此有上述判決、裁定及台灣台北地方法院檢察署九十八年度檔偵字第一七七八三號被告陳敏偉竊盜案全卷、一○三年度執減更字第十一號陳敏偉毒品案全卷等附卷可稽，揆諸上揭說明，被告所犯甲案有期徒刑六月，形式上雖於九十三年十月十四日易科罰金執行完畢，嗣因再與乙、丙二案於一○三年八月十三日合併定應執行刑八年六月確定，甲案部分僅應予扣除而不能認為已執行完畢。是本件被告分別於九十五年十月四日十四時三十分及九十六年十月二十日十三時三十分所為二件竊盜犯行，其前案甲案尚未執行完畢，詎原判決未察，遽均依累犯論處被告並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
一、撤銷改判（即原確定判決事實二所示，九十五年十月四日共同逾越牆垣竊盜）部分：
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。查被告陳敏偉前因違反毒品危害防制條例案件，經原審即台灣台北地方法院於九十三年六月三十日，以九十三年度簡字第一四一二號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，於九十三年十月十四日易科罰金執行完畢（甲案）。又因偽造文書案件，經原審法院於九十四年十二月十六日，以九十四年度訴緝字第二二○號刑事判決判處有期徒刑四月確定，亦已易科罰金執行完畢（乙案）。嗣又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院於九十七年十一月二十五日，以九十七年度上訴字第六五六號刑事判決判處有期徒刑八年確定（丙案）。上開三案件因符合數罪併罰要件，經原審法院依檢察官之聲請，於一○三年八月十三日，以一○三年度聲減更字第一號刑事裁定，將甲案減為有期徒刑三月後，與乙、丙二案定應執行有期徒刑八年六月確定，扣除前已執行部分，所餘刑期尚未執行完畢等情，有各該刑事判決書、刑事裁定書、檢察官執行指揮書及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆之上開說明，被告所犯甲案所處之徒刑，形式上雖已經執行完畢，然嗣經減刑後既與乙、丙二案合併定執行刑，迄未執行完畢，則其所犯甲案原先所處之徒刑，自不得謂已於九十三年十月十四日執行完畢。從而被告於九十五年十月四日十四時三十分許，與「徐志文」（真實姓名、年籍不詳）共同再犯本件逾越牆垣竊盜罪（即原確定判決事實二部分）時，因前案尚未執行完畢，即不構成累犯。原審於九十八年四月二十一日為裁判時，未及查明，適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款（修正前）、第三百零六條第一項、第四十七條第一項（原判決贅引「前段」）、第五十五條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，依想像競合犯從一重論處被告共同踰越牆垣竊盜（與無故侵入住宅罪想像競合）罪刑時，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，量處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，其中關於累犯部分，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於共同踰越牆垣竊盜部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判。故非常上訴審，應以原裁判當時之法律為適用之準據。故仍依修正前刑法第三百二十一條第一項第二款之規定為裁判。又依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載。被告所犯上開踰越牆垣竊盜罪所處之罪刑，經減刑後，依刑法第四十一條第一項前段及中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條規定，雖得易科罰金，然因與所犯不得易科罰金之逾越門扇竊盜罪（即下述原判決事實三部分，處有期徒刑一年），合於數罪併罰規定，爰不另諭知易科罰金之折算標準。
二、駁回（即原確定判決事實三所示，九十六年十月二十日逾越門扇竊盜）部分：
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。本件被告所犯上開甲案所處之徒刑，形式上雖已經執行完畢，然嗣經減刑後既與乙、丙二案合併定執行刑，迄未執行完畢，則其所犯甲案原先所處之徒刑，自不得謂已於九十三年十月十四日執行完畢，已如前述。故被告九十六年十月二十日十三時三十分許，再犯本件原確定判決事實三所示逾越門扇竊盜罪（另想像競合犯無故侵入住宅罪，下同）時，因上開案件尚未執行完畢，雖不能依據上開案件原先之執行資料論以累犯。然而：被告因另犯違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於九十五年六月二十日，以九十五年度易字第一○二九號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於九十六年四月二日易科罰金執行完畢（丁案），嗣該案再經台灣高等法院於九十六年八月三十日，以九十六年度聲減字第二九六九號刑事裁定減為有期徒刑三月確定（即該裁定附表編號3 所示部分；至於該裁定附表編號1、2、4 所示之違反毒品危害防制條例、偽造文書等三罪之減刑及定應執行刑部分，因與丁案不合於定執行刑之規定，故與丁案之執行及本件非常上訴無關），惟因該案原處之有期徒刑六月已執行完畢，故毋庸再執行等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表，及台灣台北地方法院檢察署一○三年十一月十七日北檢治磨一○三執減更十一字第七八二三○號函暨所附之執行資料在卷可稽。被告故意所犯本件原確定判決事實三所示逾越門扇竊盜罪時，係在上開案件（即丁案）之徒刑執行完畢後之五年以內，仍應論以累犯。換言之，本件不能就此部分改判為非累犯，如改判為非累犯，反而違法。原確定判決就此部分，未引用正確之前科資料採為被告累犯之依據，而誤用實際尚未執行完畢之前科資料為被告累犯之依據，雖有違誤。惟被告於本件犯行本即應論以累犯，故原判決對於被告即無所謂有利、不利之問題，且累犯之成立要件，法律已有明確規定，實務上向無爭議，是原判決此項違背法令情形，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性，仍應認非常上訴關於此部分為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第四百四十六條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款（修正前）、第三百零六條第一項、第五十五條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 張 惠 立法官 江 振 義法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 八 日
V附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百零六條：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
（修正前）中華民國刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。