最高法院刑事判決 一○三年度台非字第四三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳登嵩上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一○一年四月十九日第二審確定判決（一○○年度上訴字第三七五四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度毒偵字第三三九四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二○號判決參照）。二、經查：㈠被告陳登嵩前⑴於民國八十七年間，因販賣、轉讓毒品等案件，經台灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以八十七年度訴字第九四四號判決分別判處有期徒刑七年六月、十月，應執行有期徒刑八年，後上訴至台灣高等法院，該院以八十八年度上訴字第四一一二號判決撤銷原判決，並分別改判處有期徒刑七年六月、十月，應執行有期徒刑八年，後上訴經最高法院九十一年度台上字第三○三五號判決駁回上訴確定；⑵於八十八年至八十九年間，因施用毒品案件，經桃園地院以八十九年度訴字第一五一○號判決分別判處有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年二月，上訴後經台灣高等法院以九十年度上訴字第一○四七號判決駁回上訴而確定；⑶另於九十年間，再因施用毒品案件，經桃園地院以九十一年度訴字第一九一號判決判處有期徒刑十月確定。上揭⑴至⑶各罪刑接續執行後，因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再經桃園地院以九十六年度聲減字第九七二○號裁定，就上揭⑴之轉讓毒品部分及⑵、⑶之罪均減刑，並就⑴⑵減得之刑，與不得減刑之⑴之販賣毒品部分定應執行刑八年六月確定後，在九十七年十月十六日縮短刑期假釋出監並付保護管束。⑷後被告另於一○一年七月十一日、十二日分別施用第一、二級毒品，經桃園地院一○一年度審訴字第二一九四號判決各判處有期徒刑十一月、五月確定，惟因被告所犯前開⑶罪之部分，實尚未執行，該判決因認被告尚未執行完畢，未論累犯。嗣台灣桃園地方法院檢察署於一○二年二月六日換發九十六年執減更己字第一○四○九號之二執行指揮書，補正前開漏未接續執行之有期徒刑十月部分，並經法務部矯正署澎湖監獄重核假釋期間條件，並變更其保護管束期滿日為一○○年二月十七日，因而該署認被告上開⑷之犯罪，應係累犯，而於一○二年四月十九日，就桃園地院一○一年度審訴字第二一九四號判決漏未論累犯部分，向桃園地院聲請累犯更定其刑，遭桃園地院於一○二年六月二十八日以一○二年度聲字第一四四二號裁定駁回聲請，後經該署提出抗告，經台灣高等法院於一○二年八月三十日以一○二年度抗字第八六四號裁定駁回抗告，其理由係以指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，若未開立執行指揮書附具裁判書或筆錄繕本或節本指揮執行，自無執行完畢之可言，刑事訴訟法第四百五十八條前段規定甚明，故被告前開⑶之罪刑執行完畢之日期，其認定應自執行檢察官實際核發指揮書之日（即一○二年二月六日），予以認定等語，有桃園地院一○一年度審訴字第二一九四號判決、一○二年度聲字第一四四二號裁定、該署一○二年度執字第三四三七號聲請累犯更定其刑書、一○二年度執抗字第二五號抗告書、台灣高等法院一○二年度抗字第八六四號裁定、全國刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐。㈡依上開桃園地院一○二年度聲字第一四四二號及台灣高等法院一○二年度抗字第八六四號裁定之意旨，上開⑴至⑶犯罪執行完畢日期，係於一○二年二月六日，故本案被告於一○○年五月二十九日、三十日犯施用第一、二級毒品之罪，其犯罪時間在上開⑴至⑶之案件執行完畢前，應不構成累犯，詎原判決逕依累犯規定論罪科刑，自有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，依同法第七十九條之一第一項、第三項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條第一項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此為本院最新之見解。本件被告陳登嵩⑴於八十七年間，因販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品等罪，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第四一一二號判決判處有期徒刑七年六月、十月，應執行有期徒刑八年，上訴後由本院以九十一年度台上字第三○三五號判決上訴駁回確定；⑵於八十八年至八十九年間，因施用第一、二級毒品罪，經台灣桃園地方法院以八十九年度訴字第一五一○號判決判處有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年二月，上訴後由台灣高等法院以九十年度上訴字第一○四七號判決駁回上訴而確定；⑶於九十年間，因施用第一級毒品罪，經台灣桃園地方法院以九十一年度訴字第一九一號判決判處有期徒刑十月確定。上揭⑴、⑵之罪，應與上開⑶之罪接續執行，原應於一○一年三月十九日執行完畢；惟因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上揭⑴至⑶各罪經台灣桃園地方法院以九十六年度聲減字第九七二○號裁定，就上揭⑴之轉讓第二級毒品罪及⑵、⑶各罪均減刑後，並就⑴、⑵所列四罪部分定應執行有期徒刑八年六月確定。檢察官已就上開所定應執行有期徒刑八年六月部分換發執行指揮書，並於九十九年十一月十六日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、上開減刑裁定、指揮書、法務部矯正署澎湖監獄函等可參，不因檢察官於一○二年二月六日始就該⑶之罪部分換發執行指揮書，而影響上開⑴、⑵各罪於九十九年十一月十六日執行完畢之事實。本件第一審法院經調查結果，依其確認之事實，雖誤認上開⑴、⑵、⑶各罪，已於九十九年九月十九日保護管束期滿而執行完畢，惟依上說明，被告所犯上開⑴、⑵各罪部分已於九十九年十一月十六日執行完畢，則被告於一○○年五月二十九日、三十日犯本案施用第一、二級毒品之罪，依前揭法條規定，均仍以累犯論處，原確定判決法院予以維持，核無違誤，並無非常上訴意旨所指適用法則不當，誤依累犯加重其刑及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。非常上訴意旨任依前詞指摘原判決違背法令，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民法官 李 英 勇法官 郭 毓 洲法官 黃 仁 松本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 十八 日
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