最高法院刑事判決 一○三年度台非字第五三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 王健元上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年八月十四日第一審確定判決（一０二年度訴字第一五０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一五三七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院102年度台非字第263號、100年度台非字第323號、101年度台非字第46 號判決意旨參照）。二、經查：本件被告前因毒品、搶奪、傷害等案件，經台灣台中地方法院分別以96年度訴字第4494號、97年度訴字第52號、96年度訴字第3394號、96年度訴字第4241號判處有期徒刑五月（二次）、十月（二次）、八月、一年八月、六月，經合併定應執行有期徒刑四年七月確定，於（民國）101年3月7 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為101年11月27 日，惟被告於假釋期間內即101年11月8日回溯四日內之某時，再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以102年度中簡字第494號判決判處有期徒刑六月確定，前案之假釋因而於上開102 年度中簡字第494 號判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中監獄以102年7月19日中監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署檢察官102 年執更度字第2904號執行指揮書（甲）在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之102年4月10日回溯96小時內某時所犯之違反毒品危害防制條例案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，於資糾正。」等語。
本院按：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1 項定有明文。查被告王健元前因恐嚇取財案件，分別經台灣台中地方法院以90年度訴字第1322號判決判處有期徒刑一年八月（並經台灣高等法院台中分院以91年度上訴字第1161號判決駁回上訴）及91年度易字第1499號判決判處有期徒刑一年二月均確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以91年度訴字第1691號判決判處有期徒刑七月、四月（定應執行有期徒刑十月）確定，復因搶奪、脫逃等案件，分別經同院以92年度訴字第1119號判決判處有期徒刑二年，及以92年度中簡字第1008號判決判處有期徒刑二月均確定，上開六件案（以下合稱第一案）並經同院以94年度聲字第1766號裁定定其應執行刑為有期徒刑五年六月確定（送監執行後於96年4月3日縮短刑期假釋出監，因於假釋期間再犯傷害、搶奪等罪，而於97年3 月間經撤銷假釋），撤銷假釋後尚應執行之殘餘刑期（下稱假釋殘刑）為有期徒刑一年七月十一日，第一案再經同院於97年3月12日以97 年度聲減字第323 號裁定減刑及定其應執行有期徒刑四年八月確定，減刑之後假釋殘刑應扣除10月，故假釋殘刑剩有期徒刑9月11 日，而經台灣台中地方法院檢察署檢察官以97年執減更字第1908號執行指揮送監執行（刑期起算日期為97年3月31 日，指揮書記載執行完畢日期為98年1月10 日），且與上述非常上訴理由所載其後另犯之傷害、搶奪、違反毒品危害防制條例各罪（下稱第二案，經台灣台中地方法院以97年度聲字第1227號裁定所定應執行有期徒刑四年七月，由台灣台中地方法院檢察署97年執更字第1124號執行，刑期起算日期為97年1月23 日，指揮書所載執行完畢日期為102年2月7 日）之執行刑插接執行；以上各情，有卷附被告之刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署103年2月7 日中檢秀執準97執減更1908字第000000號函及檢附之台灣台中監獄函、法務部函、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）（97年執減更準字第1908號）等影本可稽，堪認無訛。是雖第二案之執行，亦因被告於假釋期間內再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以 102年度中簡字第 494號判決判處罪刑確定，乃經撤銷假釋，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署檢察官 102年執更字第2904號執行指揮書（甲）在卷可稽，此為原判決所未及審酌，然原判決所認定被告再分別於102年4月10日15時許為警採尿回溯前72小時內某時、96小時內某時，在其位於台中市○區○○路○○○號4樓之 5居所，非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之本件犯行，係屬第一案依檢察官執行指揮書所載於98年 1月10日執行完畢後五年內，更犯有期徒刑以上之罪，原判決論以累犯，仍無違誤（且本院88年度第4次刑事庭會議決議，業於103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議不再供參考，改採原提案肯定說見解，即在前犯數罪接續執行之情形，該數罪執行之徒刑縱依刑法第79條之1 規定合併計算其假釋之最低應執行期間，於其中某罪執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯）。從而，非常上訴意旨僅以第二案之假釋業經撤銷，尚應執行殘刑，而認原判決論被告累犯為違背法令，容為誤會，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 李 麗 玲法官 李 錦 樑法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 五 日
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