最高法院刑事判決 一○三年度台非字第六三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 莊學良上列上訴人因被告詐欺取財案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○二年三月二十日第二審確定判決（一○○年度上易字第一五九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二○○二五號、九十八年度偵字第一一五七、二二五六三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號１、２莊學良罪刑部分均撤銷。
莊學良犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、經查本件確定判決係以被告莊學良前因偽造有價證券、行使偽造私文書案件，經台灣高等法院台中分院分別判處有期徒刑三年四月、一年，再經最高法院駁回上訴確定，其後又因詐欺、妨害家庭等案件，分別經台灣高等法院、台灣台南地方法院、台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年、二年、四月確定。上開案件並經裁定應執行有期徒刑七年（應係七年六月之誤）確定，入監執行後，於民國八十八年三月九日獲假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於九十年九月（應係七月之誤）二十日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。嗣被告於九十五年六、七月間欲籌組成立從事不動產相關業務之公司。於九十五年八月間，為吸引邵子瑜加入及投資公司，並請其代為尋找業務高手，即向邵子瑜謊稱公司已取得坐落屏東縣屏東市○○段○○○○○○○○號土地上即屏東縣屏東市○○○路○○○○○○○號間，地上十四層樓共二二○戶（如包括停車位則共二二五戶）之土地及建築物。嗣於九十五年八月二十四日，設立環球國際地產開發股份有限公司，並與其子莊證華擔任環球公司之名義負責人，其本人為實際負責人，對外自稱『莊董』，其明知環球公司並未取得屏東東山河案二二○戶不動產之所有權，竟自九十五年九月一日後某日起至九十六年二月二十六日止，與不知情之李俊霖、邱慧瑩、邵子瑜及環球公司員工等人，不定時的在台北市○○區○○○路○段○○○號七樓總公司、分公司及其後所成立之台中分公司、莊學良住處等地，舉行投資說明會，並以：每單位為十萬元，每月可領投資額１％紅利，可領二年，滿二年後即將投資本金退還投資人，如不欲領回本金者，房屋可以市價八折賣給投資人，且表示不良債權獲利很高，不動產將證券化，將來要改成環球東山河國際渡假村並由環球公司經營等不實訊息取信與會人士，使如該判決附表所示楊淑娟、蔡幸君等人因而陷於錯誤而投入資金，因論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。是原判決認定被告之犯罪時間最早亦係自九十五年八月間起，即如原判決附表編號一及編號二之犯罪時間亦均為九十五年九月二十日，距離前案假釋付保護管束縮刑期滿為九十年七月二十日（此由台灣台中地方法院卷內所附台灣高等法院被告前案紀錄表，卷附刑案資料查註紀錄表及法務部矯正署台中監獄一○二年十一月十五日中監總決字第○○○○○○○○○○○號函均可稽），顯已逾五年期間，不符合上揭累犯成立條件，不能論以累犯。詎原確定判決未察，認被告係於受有期徒刑執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。從而，若前案已執行完畢逾五年者，後案即不發生累犯之問題。又在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項前段定有明文。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告前因犯偽造有價證券、行使偽造私文書等罪，分別經判處有期徒刑三年四月、一年確定；又因犯詐欺取財、妨害家庭等罪，分別經判處有期徒刑一年、四月確定；另因犯詐欺取財罪，經判處有期徒刑二年確定。上開案件並經台灣台南地方法院以八十七年度聲字第一八二六號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑七年六月（本件非常上訴書誤載為七年）確定。入監執行後，於八十八年三月九日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至九十年七月二十日（原刑案資料查註紀錄表、被告前案紀錄表誤載為九十年九月二十日，於一○二年十一月間方經更正，原判決未及審酌）保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有刑事裁定書、法務部矯正署台中監獄函文、更正前後之刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表可稽。是上開案件業於九十年七月二十日因假釋期滿未經撤銷假釋以已執行論，則被告於九十五年九月二十日，再犯本件原確定判決附表編號１、２所示詐欺取財時，上開案件所定應執行之刑，既以已執行論，逾五年。依首揭說明，本件詐欺取財二罪並不構成累犯。原審未及察明，於撤銷第一審關於上開部分之判決，予以改判時，遽認被告上開二罪符合累犯之要件而分別加重其刑，適用刑法第二條第一項但書、第三百三十九條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條（漏載刑法施行法第一條之一），論處被告如原確定判決附表編號１、２所示詐欺取財二罪，於依累犯規定加重其刑後，各量處有期徒刑七月，均減為有期徒刑三月又十五日，並諭知易科罰金之折算標準，關於累犯加重部分自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告之上開二罪罪刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示之宣告刑、經減刑後之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。又本件上開撤銷改判之二罪，尚待與被告另犯如原判決附表所示３至所示之罪之全部或其中一部分（視被告有無請求）另定應執行刑，故上開撤銷改判部分，本院不為無益之定應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二條第一項但書、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 李 英 勇法官 周 盈 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 十四 日
Ｑ附錄適用之法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。