最高法院刑事判決 一○三年度台非字第八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 鄭文郎
王正元上列上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年六月十一日第二審更審確定判決（九十六年度重上更㈥字第一八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院＜已改制為台灣新北地方法院＞檢察署七十八年度偵字第六八００、六八八五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，並於證據章內，引進英美傳聞法則，充實交互詰問等相關規定，且於該法施行法第7條之3規定新、舊法過渡之適用準據，施行迄今已經多年，其間，關於在舊法施行之時，依當時法定程序所取得之共同正犯與一般證人之供述證據，如何判斷其證據能力，尚迭據司法院釋字第582號及第592號解釋釋明。詳言之，警詢或調查時之證人，依刑事訴訟法第196條之1 第2項，固無命具結之明文準用規定，而偵查中之證人，如與被告具有共犯（包括共同正犯、教唆犯、幫助犯）、藏匿犯人、湮滅證據、偽證、贓物等關係者，修正前刑事訴訟法第186條第3款定有不得命其具結之明文，然上揭施行法第7條之3但書規定，仍應與刑事訴訟法有關規定相配合適用，亦即被告以外之人，無論係一般之證人，或與被告具有上揭共犯等關係之人，除經被告或其辯護人明示捨棄反對詰問權，及有新制刑事訴訟法第159條之3所定無從再行調查之情形外，既在刑事訴訟法新制施行之後，法院自應傳喚其到庭具結、供證，踐行交互詰問程序，若未採此作為，即有刑事訴訟法第155條第2項所定『無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據』之適用，斯亦上揭施行法修正理由所稱『舊程序用舊法，新程序始用新法』之真意，有最高法院97年度台非字第548號判決可資參照。再按民國92年2月6 日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第287條之2規定：『法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定』。又同法施行法第7條之3規定：『民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響』。惟司法院釋字第582 號解釋理由謂：『為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據』、『被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序』，然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592 號解釋：『本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限』、『現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象』（見解釋文後段、解釋理由書第4、5段）。基上解釋，凡於93年7月23 日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有司法院釋字第582 號解釋之適用。又共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5 所謂傳聞法則及其例外之規定，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5 之規定，以判斷其是否有證據能力，亦有最高法院97年度台上字第5921號判決可供參考。經查本件雖係於93年7月23 日前已繫屬於事實審法院之案件，然其對共同被告鄭文郎、王正元等貪污事實之認定，既分別以共同被告鄭文郎、王正元、馮慶福之陳述，作為另一共同被告論罪之證據，依上開說明，自仍有上開第582 號解釋之適用。原法院前次及本次更審之審判程序均在93年7月23 日之後，均未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告鄭文郎、王正元、馮慶福立於證人之地位具結而為陳述，並接受各當事人即其他共同被告、檢察官之詰問，即援用鄭文郎於法務部調查局臺北縣調查站與王正元於偵查、第一審法院及馮慶福於法務部調查局臺北縣調查站、偵查、第一審法院以被告身分所為之供述，作為另一共同被告不利之認定，致不當剝奪其等對於該證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴係為糾正刑事案件之審判違背法令，而統一法令之適用，故應以該刑事案件之審判係違背法令為理由。所謂審判違背法令，指審判程序或判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴審所稱之審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者而言，若係對法文解釋不同而產生不同之法律見解，尚非審判違背法令，不得據為提起非常上訴之理由。查刑事訴訟法於民國九十二年二月六日修正公布，增訂傳聞法則及其例外之規定，同時修正刑事訴訟法施行法第七條之三，規定九十二年修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。故在修正刑事訴訟法施行前，共犯（包括共同正犯、幫助犯、教唆犯）於警詢（調查）、偵查或審判中之陳述，如已踐行法定調查證據程序，基於訴訟程序之安定性，仍得作為被告論罪之證據，其證據能力不因新法增訂傳聞法則而受影響。此屬證據適格與否之法律規定，與被告在修正刑事訴訟法施行後之訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人之程序權，性質上並不相同。而詰問權乃關於權利之規定，是否傳訊詰問證人以行使詰問權，當事人及辯護人有自由處分之權能，如不行使該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響。本件係七十八年十一月間繫屬法院，被告鄭文郎、王正元及共同被告即共犯馮慶福之調查、偵查、審判中陳述，除王正元、馮慶福於七十九年七月十八日在法務部調查局桃園調查站之自白，經原審法院認定非出於自由意志，應無證據能力外，其餘業經原審法院依法提示予鄭文郎、王正元表示意見（例如原審上訴卷二第317 頁背面、更一卷第154頁背面、更二卷第254頁、更六卷第289 頁），依上揭說明，即有證據能力。原確定判決亦於理由欄壹之一說明該等於刑事訴訟法修正前已經合法調查之證據，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定應均具有證據能力之旨。次查被告二人曾聲請傳訊證人陳火、陳明雄、陳明住、陶小順、蔡城、蔡簿等人到庭作證，並加以詰問，有審判筆錄在卷可稽，但並未聲請相互以證人身分具結作證並受他方詰問，亦未聲請詰問馮慶福。且九十八年四月間，馮慶福已罹患重病，長期依賴呼吸器維生，意識不清，無法言語，也無法以其他方式溝通，嗣於九十八年八月二十七日死亡，經原審法院判決公訴不受理，有博仁綜合醫院函及相關判決在卷可稽，原確定判決亦於理由壹之一說明馮慶福無法陳述，其審判外陳述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，應有證據能力之理由。況被告二人至原審最後言詞辯論期日，原審法院詢問尚有何證據請求調查時，皆答稱「沒有」等語（例如原審更四卷第66頁、更五卷第123頁背面、更六卷第289頁），是被告二人與其辯護人應已捨棄相互以證人身分作證並受他方詰問，即已捨棄對彼此之詰問權。非常上訴意旨引用本院不同判決之見解，認為凡於九十三年七月二十三日以後，未依修正刑事訴訟法之規定詰問共犯，即係不當剝奪其詰問權，所踐行之訴訟程序難謂適法，有判決適用法則不當之違背法令云云，與非常上訴審所謂之審判違背法令不同，要難據為提起非常上訴。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂法官 吳 燦法官 張 惠 立法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 十三 日
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