最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四三八號上 訴 人 蔡宏達選任辯護人 王東山律師上 訴 人 陳成家選任辯護人 蔡宏修律師上 訴 人 湯 淦選任辯護人 王寶蒞律師
楊倩瑜律師上 訴 人 林正章選任辯護人 沙 洪律師上 訴 人 孔 平選任辯護人 陳舜銘律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月十九日第二審更審判決（一○一年度重上更㈥字第三八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十三年度偵字第九
四七九、九八六四、一○二五五號，八十四年度偵字第八八一、八九○、八九六、一○八九、一九九五、四○○五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蔡宏達、陳成家之走私等犯行，上訴人孔平、湯淦、林正章之貪污犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等五人部分科刑之判決，經分別比較貪污治罪條例、懲治走私條例及刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前懲治走私條例及刑法連續犯、牽連犯規定，從一重均論處蔡宏達、陳成家共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪刑（蔡宏達為累犯），並各為相關從刑之諭知。另依行為時即修正前貪污治罪條例及刑法連續犯規定，均論處孔平、湯淦、林正章共同連續（依據法令從事公務之人員）對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（孔平、林正章均處有期徒刑十年，各褫奪公權五年，湯淦處有期徒刑五年，褫奪公權三年）。已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等五人否認犯罪之供詞及其等所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查原判決就其事實欄一、關於蔡宏達與其前妻梁明香（經判處罪刑並宣告緩刑確定）及黃國輝、陳寶玉夫婦（以上二人均經第一審法院判決無罪，因檢察官上訴逾期而告確定）基於自國外走私案發當時為管制進口之洋煙、洋酒進入國內販賣營利為常業之犯意聯絡，自民國81年5月間起，至82年5月24日止，先後由蔡宏達負責出面委由香港之成年商人綽號「小窩」之張小窩及馬來西亞成年商人綽號「飛利王」之王運興，在國外購買外國洋煙、洋酒，並由張小窩及王運興負責代為裝櫃，將貨櫃轉運新加坡、日本等地；再由蔡宏達以在國內申請之人頭公司名義走私進口，共走私21次，其各次走私進口之管制物品均逾公告數額新台幣（下同）10萬元，且其中第10次、第12次、第21次等3 次走私進口之管制物品為基隆海關查緝人員查獲（其各次走私時間、貨品、價值及數量詳如原判決附表一所示）等情。已於理由內依憑蔡宏達於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查及偵、審中之自白、梁明香、陳寶玉於台北市調處調查、偵查時之供述、財政部基隆關稅局緝獲重大走私案件簡報影本、匯款單暨蔡宏達坦認係其筆跡之走私收支統計表、帳冊等卷證，說明蔡宏達確有上開走私犯行之依據及其得心證之理由。雖原判決事實對蔡宏達該21次走私之手法、細節未加認定、記載，然此於其上開常業走私犯行之成立，既不生影響，無判決違法可言，且此與原判決事實欄二、認定蔡宏達與陳成家、林堃（另案經判處罪刑）基於自國外走私當時為管制物品之洋煙進入國內販賣營利為常業及基於行使偽造屬準私文書之貨櫃號碼之犯意聯絡，先後於83年8月11日、同年月24 日，以「菜底櫃」掉包方式，走私如該事實欄所示洋煙等情，二者亦無前後矛盾情形，要不能因之指原判決為違法。至原判決於理由內關於其事實欄二、部分，說明蔡宏達、陳成家、林堃確有該事實欄二、所載走私犯行，林正章並對之提供相當助力，以及渠等該二次走私洋煙之完稅價格均超過10萬元時，雖有將其中走私日期83年8月「11」日，載為同年月「 10」日，然此對照其前後文之敘述及所引扣案蔡宏達之帳冊記載，足見其顯係文字之一時誤載，既不影響於該部分事實認定及判決之本旨，應屬得由事實審法院依職權或聲請予以裁定更正之問題，亦不能執以指原判決為違背法令。且原判決於理由內關於其事實欄一、部分，說明蔡宏達、黃國輝等共同走私期間，梁明香依蔡宏達之指示於81年10月21日、12月22日、82年2月11日、5月20日、5月21日自其設於陽明山信用合作社大屯分社之00000000之0帳號內匯款20萬元、20萬元、20萬元、80萬元至陳寶玉設於世華銀行民生辦事處之帳戶內，此既有卷附匯款單足憑，已經原判決理由予以敘明，則原判決該理由論述就其中最後一次之匯款金額為20萬元，雖有漏載情形，然原判決該項理由論述旨在說明扣案帳冊係蔡宏達對該21次走私犯行之時間、結餘款之紀錄，均非無的放矢，而是有真憑實據之走私帳目，自得作為其事實欄一、所載21次走私犯行之認定依據，則此項金額之漏載，尚無礙於其論斷結論，要不能因之指原判決有理由矛盾之違法。至蔡宏達、黃國輝等人該21次走私，究竟獲利若干，應與其等此部分犯罪構成要件事實之認定無涉，原判決事實認定及理由說明，對此縱未語及，既無違法可言，亦不能認其對此有證據調查職責未盡之違誤。而原判決理由對財政部基隆關稅局於82年5月24日〈第21次〉所緝獲本案之私貨及名稱為七星牌香煙1840箱，扣案蔡宏達之帳冊則記載為不詳香煙920箱，二者似有不符乙節，已說明蔡宏達上開帳冊所載之走私香煙數量僅其計劃中或朋分利益後之走私數量，認應以海關緝獲之走私物品、數量，作為認定走私物品品項及數量之依據，此項證據取捨之論述既與一般客觀存在之經驗與論理法則，尚屬無違，要不能指其採證違法。又刑事妥速審判法第七條規定之減刑，性質上屬於處斷刑之一種，亦即以「法定刑」為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，裁量減輕之幅度，祇於判決理由內說明已足，並有刑法第六十四條至第六十六條關於減輕其刑程度（結果）之適用。至於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定之減刑，則以「宣告刑」為其基準，一律減其宣告刑二分之一，法院無裁量餘地，除於理由內說明外，並應於判決主文同時諭知，且無關刑法第六十六條減輕其刑程度之規定。二者迥異，不可混淆。倘案件同時符合上揭減輕其刑及減刑之要件，其適用順序，自以前者為先，後者於次。原判決就陳成家部分，秉此法律適用原則，先依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，核無違誤，即無判決適用法則不當之違法。而原判決於理由內對於孔平辯稱依扣案蔡宏達之帳冊記載，其中第9次、第10次、第11次、第13次、第14次、第15次及第16次之走私開銷明細，均有兩種，足認該帳冊所載內容不實云云。已說明帳冊係其製作人蔡宏達審判外之陳述，其如何具有證據能力，業經詳述認定無誤，而同一次走私之開銷紀錄於上開走私期間，有不同之記載，應比照供述證據之採證原則，以有無佐證、憑信性如何，藉以認定其證據證明力，上開期間走私開銷中關於交付不正利益內容之記錄，何者可採、何者不可採，詳見附表二之一所載，並已經原判決於其附表二之一說明其如何取捨認定之理由，要無判決理由不備之違法。且原判決就其事實欄四、認定蔡宏達因於81年11月13日被尚未認識之林正章率員查獲走私，湯淦代為關說不成，蔡宏達與黃國輝為求順利走私進口管制物品洋煙等，乃基於對於依法令從事公務之海關人員，要求不為取締，而交付不正利益之概括犯意，於有女陪侍之酒家、KTV等處喝花酒，並由蔡宏達自前揭第1次被查獲後之81年11月13日至81年12月16日間出面設宴款待海關人員，透過孔平、湯淦二人之拉線介紹而認識林正章（即護航甲）、護航乙、護航丙等人，該次共花費15萬元，並稱以後大家當好兄弟（即相互關照之意）；82年1月18日左右設宴款待海關護航人員林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦共花費12萬元，另帶孔平去白玉樓酒家喝酒，共花費11萬元；82年2月8日左右設宴款待（含嫖妓）海關護航人員林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦共花費18萬元；82年2月22日左右設宴款待孔平、湯淦、護航丁、戊共花費15萬元，另設宴款待（含嫖妓）林正章、護航丙共花費17萬元（喝酒12萬元、嫖妓5萬元）；82年3月8日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人共花費12萬元，另林正章、護航乙嫖妓共花費4萬元；82年4月11日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人共花費11萬元，另孔平、湯淦嫖妓各5萬元；82 年4月18日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人共花費15萬元；82年5月3日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人共花費15萬元；82年5月10日左右設宴款待林正章、護航乙、丙、孔平、湯淦等人共花費15萬元等交付不正利益等情。已於理由內說明其所憑認定之依據及得心證之理由，雖上開事實對於蔡宏達各次設宴款待孔平、湯淦及林正章等海關人員之確實日期、地點以及除林正章外，該扣案帳冊上所載護航乙、丙等各係何人，均未加認定、記載，然此於孔平、湯淦及林正章本件貪污犯行之成立，不生影響，要不能執以指原判決有證據調查職責未盡之違法。而原判決理由並說明扣案蔡宏達之帳冊上記載護航人員，護航甲、乙、丙、丁、戊係難認具有特定性，惟相互勾稽、比對帳冊前後所載及參酌其他參與飲宴、嫖妓之公務員即湯淦偵查中自白內容及黃國輝所證述目睹情形等，仍足特定護航甲即林正章，護航人員即包含林正章在內之負責緝私之公務員，其與身為政風人員之孔平、湯淦有別，此為走私者蔡宏達對海關執法公務員之認識，亦與其等各自法定職掌、社會認識相符，蔡宏達為該記載，並不違常情等語，亦即原判決對於該帳冊上所載護航甲為林正章乙節，已說明其認定之理由，其既未引用湯淦84年1 月21日在台北市調處之自白，且並非僅以湯淦偵查中之自白為其依據，要無判決理由不備、採證違法及證據調查職責未盡之違失。又原判決於理由欄二、證據能力部分，就湯淦於84 年1月20日、21日、24日向檢察官所為任意陳述之筆錄內容，係以其既無不當遭受首次詢問筆錄自白非任意性污染可言，自無非任意性自白延續效力及放射效力之證據排除法則可言，且渠於原審此次更審審理時已到庭具結供證並經行交互詰問完畢，復無證據顯示其上開供述有何顯不可信情形，乃認其偵查中之供述應具有證據能力。另就扣案蔡宏達之帳冊、記事本，則係以其符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款情形，而認其應據證據能力。即原判決對上開言詞及書面供述證據，並非以孔平及其選任辯護人對其證據能力未於言詞辯論終結前聲明異議，合於刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認其據有證據能力，此與原審此次更審該部分筆錄之記載，並無不符。又原判決於其事實欄四、係認定林正章明知林堃及陳成家將於83年10月8 日下午，由國外走私一貨櫃洋煙自基隆港進口，且準備以慣用之「菜底櫃」方式掉包，於前1日（即同年10月7日）晚上，陳成家以電話向其打聽隔日海關查緝人員值班情形時（其通聯內容詳如原判決附件Ａ通話摘要），明知陳成家等人計劃於隔日接運走私物品出關，竟基於違背職務，不取締他人私運管制物品進口逾公告數額之犯意，將得知查緝人員值班情形告知走私業者，猶答應指示其隊員查緝時多待一點時間並將艙單攜走，使其他查緝人員，因無艙單可供核對，無法於極短時間內查驗擬出貨櫃中心之貨櫃等情，亦即原判決事實並非認定林正章於83年10月8 日係自己親身將艙單取走，以利陳成家等人將走私洋煙接運離開，此由扣案蔡宏達上開帳冊所載，為其護航走私者，除林正章外，尚有他人，亦可知之。則林正章於當日下午縱未執勤，且已返家，亦不能執之為對其有利之認定，而原判決於理由內所稱「林正章利用機會拿走艙單」之語，應係行文用語稍嫌簡略而已，要不能因之指原判決有證據上理由矛盾之違法。而原判決理由關於公訴意旨以孔平、湯淦二人自81 年9月11日起至82年5月10 日止，除連續接受蔡宏達、黃國輝之邀宴及與女姦宿等不正利益外，酒後且由蔡宏達分別致贈5萬元至10 萬元不等之賄款，另於年節之際，收受蔡宏達整箱之洋菇、洋酒等貴重禮品。另蔡宏達基於交付賄賂之概括犯意，自81年12月16日第11次走私時起，每次分別贈送林肇夫30萬元、林正章及某關員各20萬元（詳如原判決附表二有關林正章部分所示）不等之賄款；因認孔平、湯淦與林正章此部分另涉有貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。已於原判決附表二編號5至13 就扣案蔡宏達之帳冊有關之記載，說明其如何取捨之理由，而以除此別無其他證據足證其記載與事實相符，孔平、湯淦與林正章三人此部分被訴犯罪，尚屬不能證明，因檢察官以之與論罪部分，依修正前刑法連續犯裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。即原判決對於扣案蔡宏達之帳冊記載，已依憑其調查所得，說明其證據取捨之理由，而以其中部分記載與事實相符，乃採為論罪之依據，另以其他部分記載，因別無證據足佐，難認與事實相符，而予排除，此為事實審採證認事職權之行使，所為證據之取捨，既無何悖於經驗與論理法則，要不能因之指原判決為違法。且原判決於事實欄四、雖載稱蔡宏達因於81年11月13日被尚未認識之林正章率員查獲走私，湯淦代為關說不成等情，然並未認湯淦該關說行為，成立犯罪，即與湯淦本件貪污犯罪構成要件事實無涉，則原判決縱未說明其認定理由，亦未就林正章否認湯淦對其關說之供詞，說明不採之理由，要不能認有判決理由不備之違法。是上訴人等五人之上訴意旨，分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見、陳詞，漫事指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係屬適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等五人之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘法官 林 英 志法官 蔡 國 卿法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十七 日
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