最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一四六八號上 訴 人 羅志祥選任辯護人 林志嵩律師上 訴 人 樓樣‧得令
何明發上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月十日第二審判決（一０二年度上訴字第一００六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度偵字第一五
七四、一六五一、一七五０、一八三二至一八三七、二０二五、二五０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、羅志祥之上訴，以及樓樣‧得令對原判決事實欄（下稱事實欄）二（即原判決附表編號１《以下僅記載編號序列》）、何明發對事實欄八（即編號７）之上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決：
維持第一審論處上訴人羅志祥下列罪刑部分之判決，駁回羅志祥在第二審之上訴：
㈠共同犯民國一０四年五月六日修正公布施行前森林法（下同）
第五十二條第一項第一、四、六款之竊取森林主產物，共三罪罪刑（事實欄二、三、七《即編號１、２、６》部分，依序處如編號１、２、６之「原判決《按：指第一審判決》之罪名及宣告刑」欄《下稱罪刑欄》所示之刑）。
㈡犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（事實欄十六《即編號》部分，處如編號之罪刑欄所示之刑）。
維持第一審就事實欄二（即編號１）部分，論處上訴人樓樣‧
得令共同犯森林法第五十二條第一項第一、四、六款之竊取森林主產物罪刑（處如編號１之罪刑欄所示之刑）之判決，駁回樓樣‧得令此部分在第二審之上訴。
維持第一審就事實欄八（即編號７）部分，論處上訴人何明發
共同犯森林法第五十二條第一項第一、四、六款之竊取森林主產物罪刑（處如編號７之罪刑欄所示之刑）之判決，駁回何明發此部分在第二審之上訴。
羅志祥、樓樣‧得令及何明發就原判決關於其等之上開部分提起上訴，上訴意旨分述如下：
羅志祥之上訴意旨略以：
㈠事實欄二部分：
⒈羅志祥於一０二年五月二日之原審準備程序中，係供稱：事實
欄二部分，伊並不認罪等語。原判決竟謂：羅志祥坦承此部分犯行云云，有認定事實與卷內事證不符之違法。
⒉原審並未調查事實欄二部分，羅志祥與樓樣‧得令、何振發（
另經第一審判處罪刑確定）究係具有竊取森林主產物或搬運贓物之犯意聯絡？亦未調查何振發砍伐二千餘年之扁柏後之三、四天間，是否另有他人前去砍伐另株扁柏及另二株紅檜？乃逕依何振發所稱：彼不會竊取他人盜伐之樹瘤等語，推論羅志祥與樓樣‧得令、何振發共同盜伐該另株扁柏及另二株紅檜，有應調查證據而未調查之違誤。
⒊何振發證稱：彼只有賣樹瘤給彭成正（另經原判決維持第一審
之科刑判決確定），沒有砍過角材等語；彭成正亦證稱：一０一年二月五日中午，彼以一萬八千多元（新台幣，下同）向何振發等人收受樹瘤，角材應該是沒有等語。原判決認事實欄二部分係竊得樹瘤及角材等情，與何振發、彭成正之證詞不符，有判決理由矛盾之違法。又原審未查明此部分究係竊得幾顆樹瘤，以及是否有竊取角材？亦有應調查而未調查證據之違誤。⒋何振發於一０一年二月三日鋸倒扁柏、紅檜後，旋即下山，彼
竊取林木之行為應已既遂。翌日，羅志祥夥同樓樣‧得令上山，究為搬運贓物或為竊盜之接續，實不無商榷之餘地。原判決對此未加說明，逕認羅志祥與樓樣‧得令、何振發共同竊取森林主產物，有理由不備之違法。
㈡事實欄三及事實欄十六部分：
⒈狩獵係原住民族傳統維生方式之一，原住民基於此項需求，自
製或持有之獵槍，應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限。羅志祥於一０一年二月二十日，攜帶扣案之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭槍枝）之行為，是否必然與其竊取樹瘤有關，自應先予究明。而遍觀全卷，並無證據足以證明羅志祥攜帶系爭槍枝之目的係為喝阻巡山員、違法獵捕野生動物，原判決認定事實顯乏所據。又不論依羅志祥於警詢及偵查中之自白，或證人樓樣‧得令、溫右菘（另經第一審判處罪刑確定）之證詞，均可知羅志祥當日係前去盜伐林木，且因途中有非屬保育類動物之飛鼠可供行獵，才隨身攜帶其外公（已逝）自製之系爭槍枝。原判決認其不符槍砲彈藥刀械管制條例第二十條規定，有判決不適用法則或適用不當之違法。
⒉羅志祥及其原審辯護人於原審聲請傳喚部落長老，以調查其持
有系爭槍枝應係原住民族之文化傳統所形成之特殊習慣。乃原判決逕以無調查必要而未傳喚，已有速斷。又原審對於系爭槍枝是否自羅志祥之外公過世後，即由羅志祥持有？如羅志祥係長期持有，是否供打獵之用？羅志祥於一０一年二月二十日攜帶該槍上山，是否要在盜伐林木途間獵取飛鼠？等事項未調查，率認羅志祥係攜槍供作犯罪工具，亦有未洽。
⒊羅志祥於偵查中即供出系爭槍枝係其外公所遺留，其外公縱已
去世，仍應認其已供出槍枝來源，有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑規定之適用。
㈢量刑部分：
羅志祥為原住民族，所受教育不高，犯案時年僅二十歲，思慮不周。又家中成員眾多，平日均靠其與父親、弟弟打零工維生，因生活貧困才鋌而走險、出此下策。其到案後，已坦承一切犯罪行為，犯後態度良好，有悛悔實據。且其係現役軍人，倘入監服刑，家人生活將陷困境。原判決未斟酌上情，仍維持第一審所定執行刑（有期徒刑五年六月），殊嫌過重等語。
樓樣‧得令就事實欄二部分之上訴意旨，與羅志祥之上訴意旨㈠⒉⒊所指內容相同。
何明發就事實欄八部分之上訴意旨略以：
㈠依何明發之供述，伊就事實欄八部分，僅負責搬運樹瘤，並未
實行切割行為。原判決認何明發與樓樣‧得令輪流切割樹瘤，有理由矛盾之違誤。
㈡依樓樣‧得令之歷次證詞，可知樹瘤係彼所切割，何明發僅係
應彼之電召，前往搬運樹瘤下山。彼二人關於事實欄八部分，涉案情節不一，原審未予詳查，竟處以相同之刑，亦有違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
：①羅志祥、樓樣‧得令有事實欄二所載，與何振發結夥三人，於一０一年二月三日至同年月五日，在保安林內竊取森林主產物並使用車輛搬運贓物；②羅志祥有事實欄三所載，與樓樣‧得令以及溫右菘、黃承彬、彭壬威（以上二人，均另經第一審判處罪刑確定。原判決第八五頁編號２部分，將「彭壬威」誤繕為「彭壬葳」）結夥五人，於一０一年二月二十日，在保安林內竊取森林主產物並使用車輛搬運贓物；③羅志祥有事實欄七所載，與樓樣‧得令以及露比‧雅福、曾秀玉、羅志華（以上三人，均另經第一審判處罪刑確定）結夥五人，於一０一年三月八日至同年月十一日，在保安林內竊取森林主產物並使用車輛搬運贓物；④何明發有事實欄八所載，與樓樣‧得令結夥二人，於一０一年三月十三日至同年月十五日，在保安林內竊取森林主產物並使用車輛搬運贓物；⑤羅志祥有事實欄十六所載，未經許可，於一０一年二月二十日，非供作生活工具之用而攜帶系爭槍枝至宜蘭縣大同鄉羅東林管處太平山事業區第五二林班地，迄同年四月二十二日為警查獲等犯行之得心證理由。
⒉並敘明：①樓樣‧得令否認事實欄二所載犯行，所辯：砍樹係
何振發一人所為，與伊無關云云，如何認與事實不符而不可採。又何振發於原審證稱：彼係一個人於一０一年二月三日前去盜伐木材，且彼只賣樹瘤給彭成正，沒有砍過角材等語，以及彭成正於原審證稱：彼係向何振發等人收購樹瘤，角材應該是沒有等語，如何認係迴護樓樣‧得令之詞，均無足採。②羅志祥否認事實欄十六部分之犯罪，辯稱：伊係原住民族，持有系爭槍枝之目的僅單純為供打獵之用，合於槍砲彈藥刀械管制條例第二十條規定云云，如何認與事實不符。又羅志祥之外公已去世，系爭槍枝縱為彼所遺留之獵槍，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之適用；以及羅志祥及其原審辯護人聲請傳喚部落長老調查其持有系爭槍枝係原住民之文化傳統所形成之特殊習慣乙節，如何認為無必要等論斷理由（事實欄二部分，見原判決第二六至三０頁；事實欄三部分，見原判決第三０至三二頁；事實欄七部分，見原判決第三六至三七頁；事實欄八部分，見原判決第三七至三八頁；事實欄十六部分，見原判決第四七至四九頁）。
㈡經核原判決關於事實欄二、三、七、八、十六部分，其採證認
事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再依卷內資料：
⒈羅志祥於原審準備程序中，固陳稱：「犯罪事實二（按：即事
實欄二部分）及槍砲（按：即事實欄十六部分）的部分，我不認罪，其餘我都認罪」等語（見原審卷一第三一七頁背面）。然其於一０三年二月十三日原審最後一次審判期日，經原審審判長詢以對於事實欄二部分之犯罪事實有何意見時，答稱：「我與我舅舅樓樣‧得令一起上山，我有犯錯，我有拿到五千元」等語（見原審卷二第二六八頁正反面）。原判決謂：羅志祥坦承事實欄二部分之犯行等旨（見原判決第二六頁倒數第五、六列），並無與卷內資料證據不符之違法可言。
⒉何明發、樓樣‧得令於一０三年二月十三日原審最後一次審判
期日，經原審審判長詢以對於事實欄八部分之犯罪事實有何意見時，不惟樓樣‧得令答稱：「我承認這部分犯罪事實」，何明發亦答稱：「我承認這部分犯罪事實，我拿到四萬元」等語（見原審卷二第二七一頁背面至第二七二頁）。原判決因認此部分，係由樓樣‧得令與何明發輪流切割扁柏樹瘤，以及此部分販賣樹瘤所得四萬元全數由何明發分得（見原判決第一一至一二頁），自非無據。
⒊有關事實欄二部分，於何振發砍伐二千餘年之扁柏後之三、四
天間，是否另有他人前去砍伐另株扁柏及另二株紅檜？以及事實欄十六部分之系爭槍枝是否自羅志祥之外公過世後，即由羅志祥持有？如羅志祥係長期持有，是否曾供打獵之用？等事項，均無礙於各該部分犯罪事實之認定，原審縱未就上開事項另為無益之調查，亦難謂有調查職責未盡之違誤。
㈣羅志祥之上訴意旨㈠㈡、樓樣‧得令之上訴意旨，以及何明發
之上訴意旨㈠、㈡前段所指各節，或係執其等在原審之辯解各詞，或係執其等之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定；此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。
㈠原判決已敘明第一審以羅志祥所犯四罪，以及何明發所為事實
欄八部分之犯罪責任為基礎，審酌①羅志祥年輕力盛，未思努力進取，僅為私利，與家族長輩、胞弟共同上山盜取國有珍稀樹木，已嚴重毀壞大自然孕育數百年之珍貴資源，且短短二、三月間，上山盜伐林木達三次，本應嚴懲，然考量彼非主謀，惡性尚非十分重大，再考量所竊取之物數量、被害山價等，復酌以彼高中畢業之智識程度、現任志願役軍人、月收入約二萬八千元、未婚、仍須貼補家用之家庭經濟狀況及犯後已坦承犯行之態度；②何明發四肢健全、身強體健，不思由合法途徑賺取生活所需，僅為私利，與家族成員盜伐國有珍稀樹木，破壞大自然孕育數百年之珍貴資源，又有二次違反森林法前科紀錄，素行非佳，然考量所竊取之物數量、被害山價非鉅，復酌以彼國小肄業之智識程度、從小務農、在自有土地種植水蜜桃等農作物、月收入不固定、尚須扶養三名子女之家庭經濟狀況及犯後已坦承犯行之態度等刑法第五十七條所定之品行、生活狀況、智識程度及犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度等科刑輕重應審酌之事項，就羅志祥所犯四罪分別量處之刑及所定應執行之有期徒刑，以及就何明發所犯事實欄八部分之罪所量處之刑亦稱適當等旨（見原判決第六九、七六頁）。
㈡核原判決關於羅志祥所犯四罪之量刑及酌定應執行之有期徒刑
，以及關於何明發所犯事實欄八部分之罪之量刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。又依原判決確認之事實欄八部分之犯罪事實，何明發與樓樣‧得令係輪流切割樹瘤、揹負下山，搬運至汽車上，由何明發開車，將之載往買主彭成正住處出售，所得全數由何明發分得，二人均為共同正犯（見原判決第一一至一二頁）；原判決就此部分，量處何明發與樓樣‧得令相同之刑，尤不得謂有失衡之處。
㈢羅志祥之上訴意旨㈢及何明發之上訴意旨㈡後段所指云云，無
非對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
個案情節不一，尚難比附援引。羅志祥另援引本院一０二年度
台上字第五０九三號等判決，指摘原判決就其持有系爭槍枝部分之認定違背法令云云，仍非適法理由。
羅志祥、樓樣‧得令及何明發之其他上訴意旨，並未依據卷內
訴訟資料具體指摘原判決關於羅志祥部分、樓樣‧得令所犯事實欄二部分，以及何明發所犯事實欄八部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認羅志祥對原判決關於其部分、樓樣‧得令對原判決關於事實欄二部分，以及何明發對原判決關於事實欄八部分之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
貳、樓樣‧得令對事實欄三、五、七、八、九、十一、十二（即編號２、４、６、７、８、、）之上訴，以及何明發對事實欄九（即編號８）之上訴部分：
按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。樓樣‧得令、何明發不服原判決，分別於一０三年五月二日提起第三審上訴，其等之上訴狀並未聲明僅對原判決關於樓樣‧得令所犯事實欄二部分，以及何明發所犯事實欄八部分提起上訴，應視為分別對原判決關於樓樣‧得令所犯事實欄三、五、七、八、九、十一、十二部分，以及何明發所犯事實欄九部分亦提起上訴。
惟查：
第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上
訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。
樓樣‧得令對事實欄三、五、七、八、九、十一、十二，原判
決論其違反森林法七罪部分，以及何明發對事實欄九，原判決論其違反森林法之罪部分，固於法定期間內提起第三審上訴，然均未就各該部分敘述其等之上訴理由；乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定，提出各該部分之上訴理由狀。
從而，應認樓樣‧得令對原判決關於事實欄三、五、七、八、九、十一、十二部分，以及何明發對原判決關於事實欄九部分之上訴均不合法，俱予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十八 日
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