最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一五五八號上 訴 人 洪文吉上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字第二一五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一五四六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人洪文吉有原判決事實欄（下稱事實欄）所載，共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定之犯行，事證明確，因而維持第一審變更檢察官起訴之法條（起訴書原認上訴人應依台灣地區與大陸地區人民關係條例〈下稱兩岸人民關係條例〉第七十九條第二項處罰），依想像競合犯之規定，從一重論上訴人與陳清民（犯兩岸人民關係條例犯行，業經第一審法院判處有期徒刑十月，緩刑二年確定）以共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪，應依兩岸人民關係條例第七十九條第一項論處（想像競合犯刑法第二百十四條之罪）；處有期徒刑二年部分之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、關於得上訴第三審之違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定部分，上訴人上訴意旨略以：
㈠證人周富林於偵訊中之證述反覆不一，足認其於警詢、偵訊
時之陳述，皆不符刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三所定「例外」得作為證據之情形，依法不得採為不利於上訴人之認定。原判決採取周富林不具證據能力之審判外陳述，資為不利上訴人判斷之論據，有適用法則不當之違誤。
㈡原判決援引證人林源洋於偵訊中之證述，並未敘明僅屬林源
洋個人意見或臆測之詞，亦未敘明林源洋所謂「他們的意思」，究竟有何證據能力，有理由不備之違法。
㈢林源洋於偵訊中證稱「在陳清民家有聽過陳清民、洪文吉說
過假結婚的事」，本質上應屬聽聞自他人之傳聞證據，而林源洋究竟係分別聽陳清民、上訴人對伊說、抑係二人同時對伊說；所謂「說過假結婚」之詳情為何、對象為何人等，率皆不明。原判決採取林源洋有瑕疵之證詞，據為有罪判決之基礎，與經驗法則有違。
㈣陳清民之供述具有共犯自白之性質，應有補強證據證明其憑
信性，原判決僅以陳清民之自白為唯一論據，有違證據法則。
㈤依陳清民於第一審之證述，陳清民偕上訴人到中國大陸第二
天，賀家美與上訴人在中國大陸即辦理結婚登記，辦好第二天陳清民前往青島，上訴人在重慶住五至七天。亦即上訴人在重慶與賀家美同居共處之期間，陳清民人在青島，並無聯絡，則賀家美與上訴人在當時確已有夫妻名實之情形。原判決依證人陳清民所述，認上訴人與賀家美係假結婚等情，有理由矛盾之違法。
㈥依陳清民於第一審所述，上訴人借錢未還，陳清民要求賀家
美須共同負責，足證上訴人與賀家美確有真正婚姻關係及夫妻之實，陳清民始會要求賀家美須共同負責。原判決未敘明不採此有利於上訴人證據之理由，有理由不備之違法。
㈦原判決未審酌證人劉桐利與陳清民證述有關陳清民與賀家美
是否互稱老公老婆、陳清民有無對劉桐利提起其妻是植物人、劉桐利是否知悉陳清民已婚等情節，互有歧異，併同援引劉桐利及共同正犯陳清民之陳述為判決基礎，有理由矛盾及不備之違法。
㈧原判決未調查陳王○蘭之病歷或命陳清民提出證明資料，即
認陳清民之妻陳王○蘭半身不遂，原判決認定事實所憑之證據顯然尚未明瞭，與未經調查無異，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈨證人費德群於原審證述：上訴人結婚後，兩夫妻住伊同社區
委員之老太太家一個星期等語，原審如對費德群之證述有疑義，應依職權調查並傳喚證人費德群所稱「社區委員之老太太」到庭作證，原判決未予調查，有調查職責未盡之違法。㈩依證人周富林於偵查中之證述，周富林縱曾親見賀家美留宿
陳清民家中二樓，惟賀家美在二樓睡於沙發、地板或床上，顯非周富林可得見聞。且當時亦係賀家美已經入境台灣一段期間之後，不能憑以推認賀家美入境台灣當時，與上訴人並無「夫妻之名實」。原審以周富林反覆之供述，資為不利上訴人判斷之論據，有理由矛盾之違法。
證人費德群於原審證稱：「被告洪文吉在我們打牌聊天時有
說要去重慶娶太太，很高興」、「不只講一次，有時明天跟別人打他也跟別人說要去娶太太」等語，足以證明上訴人於婚前迭次以「很高興」之語氣，向他人宣揚「要去重慶娶太太」，原判決對此有利上訴人之證據，率予摒棄不採，違背經驗法則及論理法則云云。
三、惟查：㈠關於證據能力部分，原判決就上訴人於原審之辯護人爭執證
人周富林警詢中之陳述，無證據能力乙節，已敘明周富林於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力之理由（見原判決理由壹、一、㈠、⒈）；且原判決並未援引周富林於警詢中之陳述作為認定上訴人犯罪事實之判決基礎。上訴意旨猶爭執周富林於警詢中之陳述，並無證據能力，原判決作為認定犯罪事實之證據，係採證違法云云，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之正當第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。上訴人及其辯護人在原審並未主張或釋明證人周富林在偵查中已具結之證言，有何「非在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」之顯有不可信情況，則原審認證人周富林在偵查中已具結之證言具有證據能力，而採為判決之基礎，即無不合。上訴人提起第三審上訴始就此爭執，亦非上訴第三審之合法理由。
㈢上訴人於原審之辯護人爭執林源洋於偵查中具結之陳述無證
據能力（見原審卷第118 頁），原判決已於理由說明審酌林源洋於偵查中具結之陳述，並無顯有不可信之情況，援引刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認為有證據能力（見原判決理由壹、一、㈡），資為判決基礎，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。又上訴人及其辯護人於原審就林源洋於偵訊中所證「他們的意思是這樣」等語（見偵卷第141 頁背面），並未爭執是否為林源洋個人意見或臆測之詞，原判決因而未就此特別加以說明，並非理由不備，對於判決本旨不生影響。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈣證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決依憑證人即共同正犯陳清民、證人林源洋、劉桐利、
周富林之證述；卷附賀家美入出境證、大陸地區人民申請來台查詢表、大陸地區人民入出台灣地區申請書、台灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、保證書、大陸地區人民在台灣地區居留或定居申請書、大陸地區配偶申請在台依親居留資料表、台北市信義區戶政事務所戶籍謄本、結婚公證書、海基會證明書、旅客入出境紀錄查詢單；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有事實欄所載犯行之認定理由。並對於上訴人否認犯行，所為：伊與賀家美是真結婚云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；並剖析鄭竹治於第一審證稱：民國102 年年中之後有看過賀家美到公司來找上訴人，上訴人有告訴伊賀家美是他太太云云，顏明義於第一審證稱：10
0 年左右，上訴人有介紹賀家美是他太太云云，均不足憑為上訴人有利之認定等論斷理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。
⒉陳清民於第一審已證述其偕上訴人到中國大陸地區第二天，
賀家美與上訴人在中國大陸辦理假結婚登記等情，縱陳清民於上訴人在中國大陸辦理假結婚登記後之第二天前往青島，亦無從據為證明上訴人有與賀家美結婚之真意。原判決依證人陳清民所述，認上訴人與賀家美係假結婚，並無理由矛盾之違誤。
⒊證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，劉桐利、陳清民先後證述有關陳清民與賀家美是否互稱老公老婆、陳清民有無對劉桐利提起其妻是植物人、劉桐利是否知悉陳清民已婚等情節，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑劉桐利、陳清民之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨無影響。上訴意旨所指劉桐利、陳清民於第一審之證述，核屬彼此歧異之詞，無礙於原判決理由欄就證據取捨所為論斷說明，不足據為有利於上訴人之認定，原判決未就此贅為說明，難認於法有違。
⒋原判決採取周富林於偵查中證稱：曾在陳清民家中過夜，賀
家美睡在陳清民家中二樓，二樓僅有一個房間等語，係在佐證陳清民所述當時上訴人僅是代陳清民娶回賀家美等情屬實，說明陳清民之證述並非虛妄。至於陳清民與賀家美在二樓之休憩狀況究竟如何？賀家美睡於沙發、地板或床上？縱非周富林可得見聞，亦屬枝節，無從推翻陳清民與賀家美有同居生活之事實，自無認定事實與其所採用之證據不相適合之違誤。
⒌上訴意旨所指證人費德群於原審證稱：上訴人曾經很高興告
知要至重慶娶妻等詞，原判決認不足為上訴人有利之認定，已說明費德群之供述，僅能證明上訴人有告知要至重慶結婚之事，無礙上訴人係假結婚之認定等理由（見原判決第9 頁）。原判決就此部分所為論敘說明，核與事理不悖。
⒍以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採
證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背，並無上訴意旨所指理由矛盾及不備之違法。
㈤證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述之第三者，
證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，核其性質應屬被告於審判外之自白或其他不利於己之陳述。原判決所引用林源洋於偵查中之證詞，林源洋係就其聽聞上訴人及共同正犯陳清民告知至中國大陸假結婚等親身所經歷、聽聞之事實而為陳述之第三人，關於聽聞上訴人及陳清民轉述部分，該性質係屬上訴人及共同正犯陳清民於審判外之自白。原判決以林源洋上開證詞佐證上訴人及共同正犯陳清民曾經於審判外自白，並綜合卷內其他證據資料，因而採取作為不利於上訴人認定之證據，並無違背證據法則。況原判決亦非單憑林源洋之證言，作為認定事實之唯一依據。又林源洋於偵查中已證述：伊在陳清民家有聽過他們說過假結婚這件事等語（見偵卷第141 頁背面），至於林源洋係分別聽陳清民、上訴人陳述該事、抑係二人同時陳述、假結婚之詳情為何、對象為何人等，檢察官雖未就此詳述訊問，稍有簡略，仍無礙原判決取捨林源洋證詞之憑信性。上訴意旨謂林源洋之證詞應屬傳聞證據，原判決逕予採納，有違證據法則云云，自非上訴第三審之合法理由。
㈥刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白
，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決不採上訴人所為辯解，認定上訴人有事實欄所載之犯行，已援引包括證人即共同正犯陳清民、證人林源洋、劉桐利、周富林所為證述等卷內各項具體事證，詳為敘明其論斷之理由。並已就上訴人於原審審理中否認上情及辯解各語，說明何以不足採信之理由等情甚詳。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認上訴人於審判外向林源洋自白其有事實欄所示犯行等情，核與事實相符，可以採信，據以認定上訴人犯罪事實，並非僅憑共同正犯陳清民之單一指證，而無其他補強證據可佐，核與證據法則不悖，難謂有上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。上訴意旨指稱，原判決認定犯罪事實，僅依陳清民不實之證詞，未說明有何補強證據，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈦原判決事實及理由說明賀家美於入境台灣地區後，之後與上
訴人假戲成真，有夫妻之名實等情。而陳清民於第一審證稱：伊要賀家美去叫上訴人還錢給伊，賀家美跟伊推三阻四，伊自首原因是想要找出上訴人，要他還錢給伊等語（見第一審卷第162 頁），依上開證述，陳清民僅要求賀家美去叫上訴人清償債務，並未要求賀家美須共同負責清償債務，縱賀家美於入境台灣一段時間後與上訴人有夫妻之名實，尚不足以證明上訴人與賀家美於結婚之初即有結婚之真意。原審對上開部分縱未同時說明陳清民於第一審之前揭證述不足為上訴人有利認定之理由，因非屬對上訴人有利之證據，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。
㈧刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權
之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。卷查，上訴人及其辯護人於原審並未具狀或以言詞聲請傳喚證人費德群所稱「社區委員之老太太」到庭作證，亦未聲請調取陳王○蘭之病歷，且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以：「沒有」等語（見原審卷第123 頁），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴人迄上訴本院時，始主張就前開證據資料，原審有調查職責未盡之違法云云，核非合法之第三審上訴理由。
㈨其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，應認上訴人前揭部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人就違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區規定之犯行想像競合犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於使公務員登載不實罪之輕罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 一 日
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