最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一六一四號上 訴 人 葉孟川選任辯護人 池泰毅律師
陳文正律師上 訴 人 陳源森選任辯護人 尤伯祥律師
羅婉婷律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月四日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈡字第九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第五六九五、六六七一、七四○六、九一○一、九四二五至九四二
七、九六二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人葉孟川、陳源森（下稱上訴人二人）有如原判決事實欄所載之共同違反證券交易法、違反商業會計法及刑法背信等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從一重仍論處葉孟川共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之受僱人，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害；陳源森共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害各罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，及就上訴人二人否認犯罪之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之違反證券交易法、違反商業會計法部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨：
（一）、葉孟川部分略稱：1.葉孟川於民國九十三年六月十五日
以前，根本不知道共同被告賴哲賢（曾任博達科技股份有限公司〈下稱博達公司〉副董事長）交付之牛皮紙袋內，所裝資料，係供應商存摺，賴哲賢亦未告知此事，葉孟川對此，陳述始終一致。正是因為葉孟川根本不知道該等存摺之用途，及資金來源係博達公司，始遭賴哲賢所乘，於博達公司九十三年六月十五日聲請重整後，聯繫瑞成光電股份有限公司（下稱瑞成公司）鄭美玲，並通知將總合實業股份有限公司（下稱總合公司）、鈦合實業有限公司（下稱鈦合公司）、強千實業有限公司（下稱強千公司）等公司帳戶內餘額提領一空，並有扣案之鄭美玲筆記本及其偵查中之證述可憑。原判決認定葉孟川於九十三年六月十五日以前，即已知悉賴哲賢交付之資料，為供應商存摺，卻未說明其認定之理由，又置前開有利於葉孟川之證據不顧，有判決理由不備之違法。2.葉孟川對於博達公司財務狀況並不清楚，雖名為博達公司之財務經理，然僅係幫忙協助性質，縱令博達公司有假交易一事，葉孟川無知情之可能，此有蔡賢博於原審之證述可參。又葉孟川極少出現於博達公司，主要之業務係博友公司，未曾參與博達公司之資金調度行為，而博達公司當時最高財務主管係賴哲賢一節，有證人李佩玲、李婕瑩、陳俐如、陳錦隆之證詞可證。原判決認上開證人之證詞，難憑為有利於葉孟川之認定云云，有判決不載理由之違法。3.原判決引用賴哲賢、邱文智（曾任博達公司進出口部經理）、張芬芬（時係賴哲賢之秘書，以上三人，下稱賴哲賢等三人）違反經驗法則、個人臆測之詞，遽為葉孟川參與博達公司假交易云云之不利認定，有下列不適用法則或適用法則不當之違法：⑴、賴哲賢身為博達公司副董事長，其權責遠高於葉孟川，賴哲賢於第一審雖證稱：「張芬芬也有說我叫邱文智簽的東西，也要經過葉孟川的同意」云云（見第一審卷六第一二三至一二四頁）；張芬芬證述：「我是隨賴哲賢進入博達公司服務的」等語（見第一審卷五第三五四頁）。惟賴哲賢既為張芬芬之上司，豈有下屬指示告知上司應聽從葉孟川之理，賴哲賢之證詞違反一般常理。又賴哲賢證述關於葉孟川知情且參與博達公司假交易一節，純係個人臆測之詞，其雖證稱葉孟川會告知博達戶頭還有多少錢，然其原本即可依據財務部門每日製作之「每日資金表」，知悉博達公司每日之資金庫存，根本無庸葉孟川特別告知，此有賴哲賢於第一審證述：「（如果葉素菲告訴你這一季要做十幾億的營業額，你如何知道金流要如何運作？）AP（應收帳款）有每日資金表」（見第一審卷十三第一○八至一○九頁）；證人李婕瑩於原審更一審證稱：「（任職博達公司期間，有無製作資金日報表？）有，那是我的主要工作。」「（每日製作日報表？）每天都會製作。」「（從資金日報表上，可否看出博達公司當時的現金庫存及未來財務缺口？）對」、「（所謂的每天是指每一個工作日星期一至星期五或包括周末？）每一個工作日即營業天即星期一至星期日。」「（未來的支出是下個月或整個年度？）支付款項的時候都會開支票，支票的時間可能在一年以內到期的支票，一年以內都會包含在內。」等語可憑，足證賴哲賢所稱：「葉孟川會告知博達戶頭還有多少錢，葉孟川只是跟我說博達的戶頭還有多少錢可以運用」云云，並不實在。⑵、原判決理由乙、壹、三之 2所載邱文智於原審更一審證稱：「賴哲賢就叫張芬芬在銀行取款條上蓋章，張芬芬會把銀行取款條交給我及供應商的存摺……張芬芬說葉孟川來公司之後，供應商的存摺就改放在葉孟川那邊」（見原判決第四六頁第六至十一列）云云，其中關於「張芬芬說葉孟川來公司之後，供應商的存摺就改放在葉孟川那邊」之證詞係屬傳聞證據，原判決竟引為葉孟川不利之認定。⑶、張芬芬於偵查中證稱：「金額賴哲賢會告訴我……如果要匯的話賴哲賢會告訴我金額及如何做，我會先向賴拿印章，再向葉孟川拿存摺……賴哲賢會把要匯到香港的公司名單告訴我……」（見原判決第三六頁第一至六列）；其於第一審證稱：「葉孟川經常不在辦公室」（見第一審卷十六第三二至三三頁）云云，依該證詞縱得以證明葉孟川有保管瑞成公司及總合公司之存摺，依論理解釋仍無法直接或間接推論葉孟川對於博達公司假交易一節係屬知情，且參與其中。⑷、葉孟川於九十三年四月十五日至同年六月十五日博達公司聲請重整日止，係以博友公司財務經理之身分兼任博達公司財務經理，期間僅有兩個月，往返新竹及台北兩地，大部分時間不在博達公司，且葉孟川在博達公司僅係負責與銀行作禮貌性拜訪，有張芬芬、蔡賢博之證述可參。當時博達公司並無貨款到期問題，何來與銀行談一些貸款額度。又無證據證明葉孟川有商談貸款額度或參與博達公司虛增營收事宜。
況依常理，賴哲賢等人豈有將博達公司內部重要機密事項（假交易一事之違法情事），交託或透露給當時僅暫時幫忙而非核心人物之葉孟川知悉或參與之理。縱有保管存摺一事，於短時間（兩個月內），且非專職角色，又經常不在辦公室，無人告知葉孟川，博達公司有何虛假交易情事，則依經驗及論理法則，根本無從知悉博達公司假交易之內幕，更遑論參與其中，原判決卻以葉孟川有保管存摺為由，遽行認定葉孟川參與博達公司虛偽循環交易云云。4.原判決採用賴哲賢、張芬芬關於ADDI
E 公司部分之證述，認定葉孟川知悉博達公司有虛偽交易，並參與其中，惟未說明其認定之依據，及該等證詞如何形成葉孟川參與虛偽交易之心證，有判決理由不備、理由矛盾之違法。5.賴哲賢從未交付強千公司、荃營科技有限公司（下稱荃營公司，與強千公司，下稱強千等二公司）存摺予葉孟川，強千等二公司之存摺、印章，始終均由賴哲賢親自保管，與葉孟川無涉，原判決亦予肯認。原判決認定葉孟川知悉供應商存摺供作交易用途，係建立在葉孟川自始即知，其有保管供應商存摺之行為，就此原判決並未說明其認定之理由。又賴哲賢並未將強千等二公司之存摺，交付葉孟川，即表示葉孟川毫無機會掌握博達公司與強千等二公司有關之資金流向。原判決乙、壹、三之4 先稱：二供應商強千等二公司之存摺，並非由葉孟川保管等情；其後卻謂：葉孟川乃專業財務人員，依其學經歷背景，對其保管之瑞成公司等供應商存摺，自無不知係作為虛偽交易用途之理云云（見原判決第五十頁），有判決理由不備及理由矛盾之違法。6.葉孟川雖自九十三年四月一日起兼任博達公司金融資源中心副主管，擔任財務部經理業務，然實際到職之日係九十三年四月十五日，此有證人李婕瑩於原審上訴審、李佩玲於原審上訴審、更一審審理時之證詞可證。葉孟川於九十三年四月十五日至博達公司兼任財務經理職務，至同年六月十五日博達公司聲請重整之日止，僅短短二個月。而依葉素菲所證，賴哲賢約於九十三年五月中交付存摺予葉孟川，直至九十三年六月十五日博達公司聲請重整之日止，亦僅一個月。況依張芬芬於第一審證稱：依照移交清冊，強千等二公司之存摺應該在伊這裡等語。則在賴哲賢、張芬芬共同保管強千等二公司之存摺及印章之情形下，葉孟川如何能知悉犯罪全貌，倘葉孟川確實參與犯罪，而能掌握如原判決第五六六頁所示之九十三年度各筆交易，則在與強千等二公司交易時，為何從未向張芬芬索取存摺，以利掌握各筆交易情況。原判決對於葉孟川產生犯意之時點及犯意聯絡之範圍，均未認定，亦未予調查，有判決理由不備之違法。7.原判決所憑邱文智、賴哲賢於第一審之證言及張芬芬於偵查中之證詞，暨扣案之供應商之存摺，僅能證明張芬芬有在葉孟川辦公室抽屜內拿供應商之存摺等情，無從證明葉孟川於事前或與上開證人交談中已知悉博達公司為虛偽循環交易。又邱文智於偵查中，係依證人保護法規定作證，為獲得法院適用證人保護法第十四條第一項及證券交易法第一百七十一條第四項，遞減其刑，所為證詞難免誇大不實。而賴哲賢係博達公司財務長，參與博達公司假交易之規劃、執行，則其為圖減輕罪責，將過錯推給葉孟川，亦屬人情之常，其證詞自不能作為不利葉孟川之認定。再者，證人葉素菲於第一審證稱：「我的直覺反應就是說在公司治理上面是否應該分開保管，賴哲賢就告訴我，他會去做」（見第一審卷十七第一七八頁）云云。惟賴哲賢是否依葉素菲所述確實落實執行，除葉素菲親眼見聞外，依葉素菲該一證詞，無法為葉孟川後續有保管全部供應商存摺一事之證據。
況葉素菲於第一審係證稱：在伊之印象中，大約是九十三年五月中，賴哲賢把配合公司之存摺交給葉孟川等情。是葉孟川不可能於九十三年五月中之前保管供應商之存摺，亦無邱文智於第一審所證述在九十三年四月份，張芬芬去向葉孟川拿存摺之情事。原判決認定葉孟川於九十三年四月，已知悉博達公司進行假交易云云，與前揭證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。8.原判決既認博達公司與瑞成公司、荃營公司、總合公司、鈦合公司、強千公司（下稱瑞成等五公司）並無真正交易行為，自無從就一切有關交易事項，從客觀上觀察，如何與一般正常交易顯不相當，而不符商業判斷，並致博達公司因而受有重大損害，依最高法院九十九年度台上字第六七三一號、一○一年度台上字第五二九一號、一○二年度台上字第三一六○、四七一二號等判決意旨，核與證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪之要件不符，原判決論處葉孟川該罪刑，有適用法則不當之違法。9.原判決既認葉素菲等人與瑞成等五公司於九十二年十月至九十三年二月間已完成虛偽交易之約定並決定其後交易模式，則葉孟川於九十三年四月始擔任博達公司之財務經理，顯與葉素菲、賴哲賢等人就虛偽交易行為並無犯意聯絡。縱事後葉孟川為掩飾行為，所為協助匯款，顯非虛偽循環交易之構成要件，亦屬事後不罰之幫助行為，且與原判決所認致博達公司重大損害之「關稅、運費、匯費、營業稅、匯兌損失」等無關，自不構成證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪。原判決論以該罪之共同正犯，有適用法則不當之違法。10. 關稅、運費、匯費、營業稅及匯兌損失等係屬國家稅賦及交易過程所衍生費用，於一般正常交易情形下，亦會有上開費用支出，與證券交易法第一百七十一條第一項第二款之「重大損害」並不相符。又博達公司資本總額新台幣（下同）為六十九億元，實收資本額為四十六億三千一百二十萬一千四百一十元，而原判決就博達公司所支付關稅等各項具體金額，並未明確認定，顯無從就上開損失金額與博達公司之資本總額等進行比較衡量，以認定是否已達「致公司遭受重大損害」之程度。原判決竟以博達公司支付關稅等項，認屬證券交易法第一百七十一條第一項第二款之「重大損害」，亦有理由不備之違法。 11.依卷內瑞成等五公司之營利事業登記證、公司基本資料查詢等證據資料所示，瑞成等五公司既均設於國內，縱博達公司有與瑞成等五公司進行虛偽循環交易，亦無關稅或匯兌損失可言。原判決竟以博達公司因與瑞成等五公司進行虛偽循環交易，支付大量關稅及匯兌損失，資為博達公司受有重大損害之依據，有證據上理由矛盾之違法。況博達公司於九十三年四月至同年六月間縱因與瑞成等五公司之虛偽交易行為而支出匯款手續費，依當時國內匯款費用，以台灣銀行為例，匯款手續費僅需四千零八十元，而博達公司資本總額為六十九億元，實收資本額為四十六億三千一百二十萬一千四百一十元，有博達公司基本資料查詢在卷可憑，自無可能因支出上開匯款手續費而使博達公司受有重大損害。原判決以匯款手續費為其認定博達公司受有重大損害依據之一，有違經驗法則及論理法則。12. 依張芬芬於第一審之證詞，葉孟川充其量僅保管麟達、恩雅、瑞成、總合、鈦合等公司之存摺。而依原判決附表（下稱附表）二十四（見原判決第五六六頁）所載之九十三年度博達公司國內假進貨付款之明細及匯總所示，前揭公司自九十三年五月十五日起至同年六月十四日止，其假進貨僅七次，付款金額總計二億四千六百九十四萬七千九百六十九元，則葉孟川所負責任應僅限於上開七筆國內假交易。該部分假交易，係基於單一犯意，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，實難以強行分開，應依接續犯論處較為妥當。原判決論以連續犯，亦有適用法則不當之違法。13. 本案於九十三年十月二十五日繫屬第一審法院，迄今已滿八年，且非因葉孟川個人事由所造成案件之延滯之情形。原審未依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。
（二）、陳源森部分略以：1.證人葉素菲、李景明、葉懿慧、賴
哲賢、邱文智等人均一致證述，其等係與瑞成公司董事長鄭美玲聯絡相關交易事宜，並不認識陳源森等情，可證陳源森確非瑞成公司之實際負責人，更未參與假交易，原審未就上開證據詳加審查，逕為相反之認定，有調查未盡及認定事實不憑證據之違法。2.陳源森於原審稱：伊僅於九十二年一月至五月擔任業務經理期間，曾就職務上所負責範圍內實際執行職務，嗣於九十二年五月離職改至矽連科技股份有限公司（下稱矽連公司）、致恩科技股份有限公司（下稱致恩公司）任職後，即未再實際執行瑞成公司之業務，就公司大小事務之審核決定皆未參與等情，並提出勞工保險被保險人投保資料表、相關離職證明書、在職證明書等證據資料為證，其上開辯解與其於偵查中所述顯不相符。又陳源森於偵查中不利於己之陳述，係出於鄭美玲脅迫下所為，此有證人林啟瑩（係鄭美玲之第一審辯護人）之證詞可證，依最高法院二十八年上字第二五三○號判例意旨，該不利於己之陳述，因欠缺任意性而無證據能力。縱認鄭美玲之脅迫未使陳源森達於完全無法自由陳述之狀態，惟已對陳源森之偵查中不利陳述，有重大影響，足以產生虛偽、偏頗或袒護鄭美玲之合理懷疑，其憑信性顯然高度可疑。原審未詳查陳源森之偵查中不利於己陳述之憑信性與真實性，徒以陳源森不可能僅因鄭美玲空言威脅不清償貸款，即依鄭美玲指示為虛偽陳述云云，有調查未盡之違誤。3.被告否認犯罪或辯明犯罪嫌疑，原為刑事被告受憲法保障之訴訟權之正當行使，要難謂有何不當可言。是縱陳源森於審理期間，始終否認有檢察官起訴書中所指稱之犯罪行為，亦難認其否認犯罪或行使辯明權之行為有延宕訴訟之嫌而可歸責。本案訴訟程序不當延宕，實係因檢察官一案起訴被告三十餘人，犯罪事實複雜，致審判程序曠日費時。再者，原審上訴審、更一審判決均有違法之處，迭經最高法院撤銷發回，顯屬因可歸責於法院判決事由致案件久懸未決。原判決未依刑事妥速審判法第七條減輕其刑，亦未說明不足採為陳源森有利認定之理由，有適用法則不當及判決不備理由之違法。4.陳源森於偵查中陳稱：「我對博達（公司）部分確實不知情」、「我在致恩（公司）是今年一月到職，一月之後我在瑞成（公司）的業務就比較沒有去看了」、「（公司的大小事是否都是鄭美玲負責？）財務都是」等語。並未陳述自己就假交易一事知情，自不足作為其確有參與假交易之證明，原判決援引為不利認定之證據，有證據上理由矛盾之違法。5.陳源森於九十二年五月已自瑞成公司離職，並自同年月起，擔任矽連公司業務經理，嗣於九十三年一月任致恩公司採購經理，二者皆為全天之正職工作，陳源森並無可能兼顧瑞成公司之營運，且矽連公司、致恩公司登記所營事業與瑞成公司完全重疊。又瑞成公司之辦公大樓及工廠廠房，皆未設陳源森之辦公室，亦無電話分機，可證陳源森確非瑞成公司之實際負責人。況依證人林嘯民、鄭慧君、李幸憓之證言，鄭美玲方為瑞成公司之實際負責人，並主導假交易之進行。原審未詳查上開事證，亦未說明不足資為有利於陳源森認定之理由，有調查未盡及判決不備理由之違法。6.台灣士林地方法院檢察署檢察官於九十三年九月二十一日以證人身分傳訊陳源森，蓄意剝奪陳源森基於被告身分之緘默權行使，復未經告知得拒絕證言，即予訊問，違反不自證己罪及正當法律程序，該次訊問筆錄，不得作為證據，陳源森於原審已就此爭執。原審未就上開爭執予以調查，亦未說明不採之理由，遽謂陳源森於偵查中之證言有證據能力云云，不但採證違法，併有調查未盡及理由不備之違誤。7.原判決援引鄭美玲之證詞作為不利陳源森認定之證據，惟鄭美玲係瑞成公司實際負責人，難免推諉於陳源森，或為掩飾其子女犯行，故歷次供述內容多所矛盾，其證言之憑信性顯然可疑。原判決卻全未審酌，逕採其證言而為不利陳源森之認定，有調查未盡及判決不備理由之違法。8.石招淑於案發後即行潛逃，業經檢察官通緝，未到案說明案情。又賴哲賢證稱：瑞成公司與伊聯繫進行假交易者，僅有鄭美玲一人等情，從未證稱與陳源森有過聯繫。況葉素菲、李景明、葉懿慧、邱文智等人均一致證述，其等係與瑞成公司董事長鄭美玲聯絡相關交易事宜，並不認識陳源森。原判決認定石招淑、賴哲賢覓得陳源森作為博達公司假交易之供應商云云，未敘明所憑證據及得心證之理由，有判決不備理由之違法。9.原判決理由乙、貳之二既認陳源森所為伊僅為瑞成公司之人頭負責人，就與博達公司間之假交易不知情亦未參與云云之辯解，並不可採等情，足見其係認定陳源森為瑞成公司之實際負責人。惟其於理由乙、貳、二之4、5卻先後記載「……大致可知瑞成公司與博達公司間關於假交易之聯絡，在瑞成公司方面主要是由同案被告鄭美玲負責」、「……固可知同案被告鄭美玲對於瑞成公司亦有實質之決策力，惟被告陳源森既知悉並參與瑞成公司與博達公司間之假交易，則縱同案被告鄭美玲為瑞成公司之實際負責人，亦不影響被告陳源森共犯身分」云云；又認鄭美玲係實際負責進行假交易之人，對瑞成公司有實質決策力，甚且可能是瑞成公司之實際負責人。前後齟齬，有判決理由矛盾之違法等詞。
四、惟查：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定葉孟川確有本件違反證券交易法及違反商業會計法之犯行，係綜合葉孟川之部分供述，證人賴哲賢等三人、黃信樺、劉彥辰、馮天賢、鄭美玲、麥榮娣、郭添賜等人之證言，及卷附移交文件、相關公司設立、變更資料、銀行開戶資料及交易明細影本等證據資料，以為論斷。並說明：1.葉孟川辯稱賴哲賢等三人之證述均不足採云云，如何不予採納之理由。2.參酌證人郭添賜、邱文智、張芬芬、李佩玲、李婕瑩、蔡賢博之證詞，葉孟川對於博達公司在其任職期間各筆交易之實際收支及與銀行往來情形，自難諉為不知。葉孟川所稱：伊對於博達公司財務狀況不清楚；其主要的業務中心為博友公司，未曾參與博達公司之資金調度行為云云之辯解，如何不足採取（見原判決第五一至五五頁）。又本件博達公司之循環假交易，係多人共同犯罪，每人之分工不儘相同，並非皆全程參與，而葉孟川縱事後即將離職交接予蔡賢博及同時兼任博友公司財務經理，亦不影響其參與前揭博達公司循環假交易，是證人蔡賢博、李佩玲、李婕瑩、陳俐如關於此部分之證詞，尚難憑為有利於葉孟川之認定。證人李佩玲、李婕瑩雖均證稱：賴哲賢是博達公司最高財務主管，是由賴哲賢負責告知資金在何處云云。惟李佩玲另證稱：因為葉孟川有時不在辦公室，所以有時候伊經手之文件就直接送給賴哲賢，但是會告知葉孟川；李婕瑩亦證述：博達公司出現資金不足，伊問葉孟川，葉孟川叫伊去跟賴副董（即賴哲賢）說等語，足見博達公司財務部門就公司資金調度，不論是否由葉孟川解決，均會將該公司資金情形告知葉孟川，葉孟川並不因其非博達公司最高財務主管或因兼職而未每日均到博達公司上班，即不知博達公司之財務狀況，亦不因此即未參與博達公司之財務運作，況博達公司既聘葉孟川為該公司之財務經理，自有其必要，不可能僅因葉孟川係屬兼職或過渡而無庸負責該公司任何財務，是賴哲賢是否博達公司財務最高主管，與葉孟川有無參與前揭假交易無涉。至於證人陳錦隆係律師，並非財務之專業人士，博達公司前揭循環銷售假交易之情節，甚為複雜，其為公司以外之人復非財務專業人士，要了解博達公司之財務自需較長時間，而葉孟川係財務專業人士，尚難以陳錦隆之情形相比擬，陳錦隆之證詞亦不足為葉孟川有利之認定。3.依證人賴哲賢、張芬芬之證述，及賴哲賢證陳：「（葉孟川是財務經理，層級低於你，為何他指示你，你要聽從？）因為他是葉素菲的弟弟。張芬芬也有說我叫邱文智簽的東西，也要經過葉孟川的同意，葉孟川必須要先看過……」、「（九十三年六月間，葉孟川說要匯款到匯豐銀行，請張芬芬匯過去，後來又說不必匯款，又匯回來，是否有說何原因？）他說張文杰的合約提不出來，合約有問題，有什麼問題我也不知道」等情，足認葉孟川確有指示匯款予ADDIE 公司之事宜明確。原判決另依憑陳源森於調查人員詢問（下稱調詢）、第一審及原審時之部分供述，證人鄭美玲、林啟瑩等人之證言，佐以卷附第一商業銀行敦化分行、兆豐國際商業銀行股份有限公司（原名稱為中國國際商業銀行股份有限公司，下稱兆豐銀行）基隆分公司函及其附件等證據資料，認定陳源森亦有本件違反證券交易法、違反商業會計法犯行。並敘明：1.陳源森曾參與瑞成公司九十二年十一月至九十三年九月之董事會，此有瑞成公司董事會簽到簿可稽。陳源森該時縱有於致恩公司任職，惟仍參與瑞成公司董事會，如其僅係瑞成公司之人頭負責人，且未介入該公司之運作，要無參與瑞成公司前揭會議之必要。再者，瑞成公司曾分別向第一商業銀行敦化分行、兆豐銀行基隆分公司申辦高額貸款，均由陳源森擔任連帶保證人，其中向兆豐銀行基隆分行貸款，於九十三年三月十六日簽訂之授信總額度三千萬元之綜合授信契約書、連帶保證書及面額六千五百萬元之擔保本票上，並均有瑞成公司負責人「陳源森」之簽名，陳源森如僅係瑞成公司之人頭負責人，何以願擔任該等貸款之連帶保證人。2.陳源森於調詢時自承有參與瑞成公司之運作及知悉與博達公司間之往來等語，為可採信。至其後辯稱：伊於調查局所述，係出於鄭美玲之威脅，鄭美玲告知如不如此陳述，將不幫忙清償瑞成公司之貸款云云，屬卸責之詞，不足採信。3.瑞成公司與博達公司間之假交易，縱係由鄭美玲負責聯繫，惟陳源森既係瑞成公司之負責人，知悉並參與該等假交易之決策，自難因鄭美玲負責與博達公司為假交易之聯繫事宜，且鄭美玲被稱為「鄭董」，即認陳源森不知或未曾參與假交易各等情，俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。至葉孟川上訴意旨1 所述扣案之鄭美玲筆記本及其偵查中證述，均不足以推翻原判決所確認之事實，原判決就各該部分，雖未特別說明如何不足為葉孟川有利之認定，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當。又因待證事實已臻明瞭，欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，不生應於審判期日調查之證據而未予調查之違法問題。原判決理由乙、壹、三之 2援引邱文智於原審以證人身分所為關於張芬芬向葉孟川取得供應商之存摺，嗣交由邱文智至銀行匯款之證言，乃邱文智親自見聞之事實，並非傳聞證據，原審於經合法調查後，採為判決之依據，無違法之可言。葉孟川上訴意旨1至4及陳源森上訴意旨1、2就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價或擷取賴哲賢、邱文智、張芬芬等人之片段證言，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。（二）、原判決理由乙、壹、三之4 載述：「足認除強千及荃營公司存摺係由賴哲賢保管外，其餘供應商存摺均由葉孟川保管，而葉孟川乃專業財務人員，依其學經歷背景，對其保管之瑞成公司等供應商存摺，自無不知係作為虛偽交易用途之理。」等由。其認定葉孟川所保管者，係除強千等二公司以外之供應商，即瑞成、總合、鈦合等公司之存摺。至原判決認定葉孟川有如其事實欄所載之犯行，已詳敘其所憑之證據及其認定之理由，要無葉孟川上訴意旨5 所指判決理由不備、理由矛盾之違法，就此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（三）、原判決事實欄三之（三）明確認定：「……自九十三年四月起由亦明知博達公司前揭假交易而與各該決策人員有上開共同犯意聯絡之葉孟川保管該等公司之存摺、賴哲賢保管該等公司之印章，再由蔡壹明、邱文智、劉彥辰等製作提供進口貨物所需相關文件及博達公司向上開五家公司訂貨之訂購單，葉素菲、賴哲賢亦在訂購單上之核准欄位簽名，由邱文智傳真予鄭慧君以瑞成等五家公司之名義進貨，鄭慧君及不知情之瑞成公司財務課長李幸憓經由傳捷股份有限公司報關後，直接將該原屬博達公司所有之商品分別送至博達公司三芝廠、新竹廠，將該原料虛偽銷售予博達公司（時間、金額、數量詳如附表二十二），並由葉懿慧、石招淑、邱文智及不知情之博達公司會計人員製作不實發票及傳票，賴哲賢並指示邱文智以此虛偽進銷方式將博達公司資金透過瑞成等五家公司帳戶……，經由不知情之張芬芬通知不知情之交通銀行三重分行行員王素雲匯至FARSTREAM、FANSSON、EMPEROR、KINGDOM等公司在香港匯豐銀行帳戶，及MOORLAND公司在華南商業銀行香港分行帳戶（資金流向及明細詳如附表二十三），博達公司以瑞成……公司作為進貨對象而虛進貨品之方式，使博達公司於九十三年四月至九十三年六月間，對於假供應商瑞成等公司產生如附表二十二所示之應付帳款……，並在會計帳冊虛列博達公司支付上開公司如附表二十四所列款項之紀錄……，以此不合營業常規之虛偽交易方式，使博達公司為不利益之交易，於假進貨過程中，……致公司遭受重大損害。」等情明確。葉孟川上訴意旨6 所稱原判決未就葉孟川產生犯意之時點及犯意聯絡之範圍，予以認定云云，核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。又原判決係綜合證人賴哲賢等三人證述葉孟川參與博達公司假交易之主要情節相符，及張芬芬於九十三年六月十四日將麟達、恩雅、瑞成、總合、鈦合等公司之銀行章、強千等二公司之存摺及銀行章、FANSSON、MOORLAND、ADD
IE、COMMERCR、FARSTREAM、KINGDOM、EMPEROR 等公司之公司章等物件移交給陳慧，有卷附移交文件可憑，足認除強千等二公司存摺係由賴哲賢保管外，其餘供應商存摺均由葉孟川保管，而葉孟川乃專業財務人員，依其學經歷背景，對其保管之瑞成公司等供應商存摺，自無不知係作為虛偽交易用途之理。又葉孟川自九十三年四月至同年六月十五日止，擔任博達公司財務經理一節，對於博達公司在其任職期間各筆交易之實際收支及與銀行往來情形，自難諉為不知。因而為葉孟川知悉博達公司前揭虛偽假交易，並共同參與上開犯行之認定。就葉孟川所辯不知博達公司有虛偽假交易云云，亦說明係其推諉卸責之詞，如何不足採信。其理由之說明與所引卷內證據資料，無不相適合之處。原判決並非單憑證人葉素菲於第一審之證詞，資為認定前揭事實之唯一證據，縱除去葉孟川上訴意旨7 所爭執之葉素菲部分之陳述，依所引卷存其他證據，仍應為同一之認定，於判決結果無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，不得據為合法之第三審上訴理由。（四）、證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，其立法目的，在於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規時，會嚴重影響公司及投資人權益，其受害對象包括廣大社會投資大眾，犯罪惡性重大，有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。其適用上自應參酌立法目的，以探求法規範之真義，因而所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，祇須形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，如以行侵占或背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之行為，自亦屬不合營業常規之範疇。葉孟川與葉素菲等人既以虛偽而不合常規之交易，使博達公司受損害，原判決認其共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之罪，於法尚無不合。葉孟川上訴意旨8 執與本件案情不同之另案判決意旨而為指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（五）、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又證券交易法第一百七十一條第一項第二款之罪，所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，且以損失金額與公司規模等衡量損失是否重大，然法無明文限於金錢等有形之財物損失，如對公司之商業信譽、營運、智慧財產等造成重大傷害者，雖未能證明其具體金額，仍應屬對公司之損害。原判決認定葉孟川於擔任博達公司之經理期間，有如其事實欄所載與葉素菲等人，有犯意聯絡及行為分擔，就博達公司以瑞成等五公司作為進貨對象而虛進貨品之方式，使博達公司於九十三年四月至同年六月間，對於假供應商瑞成等五公司產生如附表二十二所示之應付帳款，並在會計帳冊虛列博達公司支付上開公司如附表二十四所列款項之紀錄，以此不合營業常規之虛偽交易方式，使博達公司為不利益之交易，於假進貨過程中，博達公司支付款項，致該公司遭受重大損害等情。因而論葉孟川以共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，於法並無違誤。原判決另參酌證人邱文智、張芬芬、鄭美玲之證言，及相關帳戶資金流向等資料，而為博達公司受有支付關稅、匯兌損失等損害之認定，核與所引卷內證據資料，亦無不相適合之處。原判決並非僅以博達公司應支付匯款手續費，即認該公司受有重大損害，至於所支付款項，其各細目之金額究係如何，此於博達公司受有重大損害之犯罪構成要件事實之認定，顯無影響。葉孟川上訴意旨9 至11或未依卷內資料或徒憑己意而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。（六）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法上連續犯與接續犯之區別，前者係指行為人基於概括犯意（複數犯意），有連續數個獨立之犯罪行為（複數行為），各個行為，分別視之，可以獨立成立犯罪，發生數個侵害之結果（複數結果），為裁判上一罪；後者係指行為人以單一犯意，而為一個犯罪行為，惟就外觀上，該單一之犯罪行為，係由二以上之動作所組成，各個動作間，不能分割獨立成為犯罪，而發生單一之侵害結果（犯意、行為、結果均為單一），為單純一罪。原判決認定葉孟川等人共同基於概括犯意，九十三年四月至同年六月間，先後多次實行虛偽循環假交易等情；並於理由內說明葉孟川多次違反證券交易法、違反商業會計法之犯行，時間緊接，所觸犯各該罪名與犯罪構成要件相同，各基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。葉孟川上訴意旨12徒憑己見謂係接續犯云云，殊非上訴第三審之合法理由。（七）、原判決就上訴人二人聲請依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑一節，已詳敘其如何審酌該條各款所列之情形，認尚不致侵害上訴人二人受迅速審判之權利，而無適用該條規定之理由（見原判決第八二頁），所述於法尚無不合。原審判決後，刑事妥速審判法第七條雖於一○三年六月四日修正公布（同年月六日生效）為：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」惟僅係將原規定「經被告之聲請」、「得酌量減輕其刑」修正為「法院依職權或被告之聲請」、「應減輕其刑」。關於法院應審酌減輕其刑與否之事項，並未修正。是該條其後雖經修正，惟於原審所為上開判斷，不生影響。葉孟川上訴意旨13、陳源森上訴意旨3 係以自己之說詞，任意指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。（八）、原判決綜合陳源森於調詢、第一審、原審上訴審及更二審時之供述，證人鄭美玲之證言等證據資料，認定陳源森自九十一年十一月二十八日起，代表先端公司擔任瑞成公司董事，嗣於九十二年三月十一日起至九十三年八月八日止代表先端公司擔任瑞成公司董事長，並於九十三年八月九日起至九十四年三月九日止，代表先端公司擔任瑞成公司董事，嗣於九十四年三月十日起改以個人身分擔任瑞成公司董事等情。就陳源森所辯：伊僅係瑞成公司名義上之負責人，不知且未參與瑞成公司、博達公司間之假交易云云，敘明：鄭美玲與博達公司接洽後，同意替博達公司進貨再銷貨給博達公司等假交易時，既有徵詢陳源森之意見，且陳源森亦有負責瑞成公司之業務，並因與博達公司進行該等假交易之需要而開立瑞成公司帳戶供博達公司使用，足見其與鄭美玲及博達公司進行假交易之成員間有犯意聯絡及行為分擔，並非僅係出名擔任人頭負責人。陳源森所辯，如何不足採取，亦依據卷內資料詳予指駁。其理由之說明與其所引之證據資料，並無矛盾之情形。原審就證人林嘯民、鄭慧君、李幸憓等人之證言，已依法調查，並於判決內說明其所為證明力之取捨判斷（見原判決第六九至七一頁）。是其等所為與陳源森前揭辯解相同旨趣部分之證言，自已為原審所不採，原判決雖未就此特別說明，於判決本旨不生影響。陳源森上訴意旨4、5執以指摘，俱非適法之第三審上訴理由。（九）、原判決認定陳源森有本件犯行，並非專以其上訴意旨6 所爭執陳源森於偵查中之陳述為主要論據，是縱除去該部分證據，綜合陳源森於調詢、第一審、原審上訴審及更二審時不利於己之供述及卷內其他證據資料，仍應為同一事實之認定，不影響於判決結果。參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。（十）、被告對於他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，倘已依證人之調查程序為調查，其所為之證言是否可信，不外證據之證明力問題，審理事實之法院就調查所得之心證予以採用，苟與證據法則不相違反，即非法所不許。原判決已說明：證人鄭美玲就陳源森參與瑞成公司、博達公司間假交易決策之基本事實，始終為一致之陳述，且與陳源森所述相符，益徵陳源森確有介入瑞成公司之業務，而非僅係單純之人頭負責人等情（見原判決第六四至六六頁），如何取捨而為證明力判斷之理由，經核與證據法則無違。原判決已依憑卷內相關證據資料，認定陳源森確有介入瑞成公司之業務，其與鄭美玲就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，並非單純之人頭負責人，如何應論以共同正犯，論斷明確。關於博達公司覓得瑞成公司為假交易對象一節，亦已援引證人賴哲賢於第一審之證言為據，就其所述僅與鄭美玲聯絡云云，則敘明此部分尚不影響於陳源森係共同正犯之認定。原判決理由乙、貳之二，旨在說明陳源森所為伊僅係瑞成公司名義上之負責人，不知或未曾參與本件假交易云云之辯解，如何不足採取之理由。此與陳源森上訴意旨9所引其中乙、貳、二之 4、5，關於陳源森如何亦有負責瑞成公司之業務，開立瑞成公司之銀行帳戶供博達公司使用等情之記載，不生牴觸。陳源森上訴意旨7至9就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。（十一）、其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由。上訴人二人關於違反證券交易法、違反商業會計法部分之上訴，俱不合法律上之程式，均應予駁回。又前揭得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六條第五款規定不得上訴第三審之上訴人二人所犯背信罪部分，自無從為實體上審判，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 十 日
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