最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一六二八號上 訴 人 宋永遠選任辯護人 吳光陸律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年一月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第八四五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署一○二年度偵字第五一七號，一○三年度偵字第一八、五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人宋永遠上訴意旨略稱：㈠、上訴人於偵、審中就原判決附表一編號2、3販賣第二級毒品部分犯行，已就交付毒品、收取價金等客觀事實坦承不諱，足認其犯後態度良好。原判決就此部分未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑或依刑法第五十七條第十款規定從輕量刑，自有不適用法規之違誤。㈡、上訴人已於警詢、偵查及審理中一再供述其毒品來源為許偉衡，倘無上訴人之指述，警方自無可能順利查獲許偉衡。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，同有不適用法規之違誤。㈢、洪柏徑於警詢業已陳述其毒品係向綽號「眼鏡仔」而非上訴人購買取得，原判決並未說明洪柏徑前揭於警詢之陳述何以不足為有利於上訴人之認定，已有不備理由之違法。況警方於搜索前，上訴人與洪柏徑並不知悉已遭警方鎖定；到案後，衡情警方亦不可能讓上訴人與洪柏徑有何交談之機會。則洪柏徑於第一審證稱係應上訴人要求，始未供出云云，自違反經驗法則。此外，洪柏徑於另案偵查中指稱綽號「眼鏡仔」就是上訴人，又於本案偵查中改稱上訴人是向「眼鏡仔」取得毒品，「眼鏡仔」是台灣人云云。然「眼鏡仔」為許偉衡，而洪柏徑與上訴人同住一村，理應相當熟稔，自無可能誤認上訴人為「眼鏡仔」。又關於洪柏徑指稱交付毒品價金之方式，或稱：伊先交付現金，事後再交付毒品，從未一手交錢、一手交貨；繼稱：上訴人先交付毒品，伊出海後再交現金予上訴人；又稱：上訴人當面說多少錢，就拿多少錢云云，其前後證詞不一，而有瑕疵。原判決就此未說明理由，逕採洪柏徑不利之證詞，遽為上訴人有罪之認定，同有判決不備理由之違法。㈣、原判決理由依一般社會觀念，說明上訴人倘無利可圖，自無可能甘冒重刑風險交付毒品並收取價金等詞，乃不採信上訴人否認圖利之辯解。惟洪柏徑於第一審證稱伊均係先交付現金予上訴人，再由上訴人交付毒品等語，則洪柏徑既係先交錢，上訴人辯稱係幫忙代購，即屬可信。況許偉衡於原審亦證稱：上訴人曾經很激動說錢不是他的等語。原判決並無積極證據證明，僅憑主觀推測之詞，逕認上訴人具有營利意圖；且亦未說明前揭證據何以不足為上訴人有利之認定，並有採證違反證據法則及判決不備理由之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其附表一編號2、3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予洪柏徑二次部分之犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。且查：㈠、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。原判決綜合上訴人坦承交付毒品予洪柏徑，並收取現金之陳述；洪柏徑於第一審證稱係向上訴人購買毒品，因上訴人要求不要供出，始於警詢中謊稱係向綽號「眼鏡仔」購買毒品等語；及許偉衡於原審證稱不認識、亦未販賣毒品予洪柏徑等語之證詞；並說明政府查禁毒品非法交易，並予重罰，乃公眾週知之事，舉凡有償交易，除有證據證明其確係基於某種非圖利本意之關係外，尚難僅因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉為無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件上訴人交易毒品數量非微、金額非低，復以隱蔽方式交易毒品，顯為避免查緝致罹重罪，若非有利可圖，自無可能甘冒重罪風險，於販入後再平白以原價轉讓等詞，對於上訴人否認意圖營利販賣毒品予洪柏徑二次之犯行，及洪柏徑前揭於警詢中所為之陳述，究如何不足採信或為有利之認定依據，均已在理由中詳加說明指駁。至洪柏徑指稱綽號「眼鏡仔」就是上訴人，又於本案偵查中改稱上訴人是向「眼鏡仔」取得毒品，「眼鏡仔」是台灣人云云之證詞，惟原判決既採信其於第一審之證詞，認定其係向上訴人而非綽號「眼鏡仔」之許偉衡購買毒品，已有捨棄洪柏徑其他不同陳述之意，雖未詳敘其取捨之理由，但於判決主旨並無影響。又關於交付毒品價金之方式，洪柏徑固有「先交付現金，事後再交付毒品」、「先交付毒品，再交付現金」或「上訴人當面說多少錢，就拿多少錢」等前後證詞不一之情形，然對於其先以電話與上訴人聯繫交易毒品後，隨即前往上訴人住處取得毒品，上訴人並取得伊所交付價金等基本事實之陳述，則先後一致，而與真實性無礙，要非可執前揭細節上之差異，即認洪柏徑之證述無可採信。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。自白販賣毒品，其關於毒品交易之種類、金額、時間、地點等供述內容，須令人足以辨識被告具有肯定販賣毒品事實之意，始具有自白效力。而販賣毒品與合資購買或代為購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；倘僅供述毒品種類、金額、時間、地點，但否認有營利之意圖，既無從辨識其供述是否有肯定販賣毒品之意思，仍不能認定其已自白販賣毒品犯行。卷查，上訴人既於偵、審中一再否認有意圖營利而販賣毒品予洪柏徑犯行，顯並未自白販毒犯行，原判決未適用上開規定予以減刑，並無不當。上訴人上訴意旨仍執前詞，就原審判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。原判決業已於理由內詳為說明警方如何早已發覺許偉衡販賣毒品犯罪嫌疑重大，並據以聲請監聽，並非本諸上訴人之供出毒品來源因而查獲（見原判決第九頁）。上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞漫謂伊業已供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用云云，而未就原判決究竟有何違背法令之情形具體指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。㈣、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人販賣毒品行為，危害國民健康及社會風氣暨其販毒二次予同一人，且犯後坦承部分犯行，態度尚可及其智識程度、經濟情形等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，又無濫用裁量權情事，不得遽指為違法。上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件關於販賣第二級毒品部分之上訴，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
乙、轉讓禁藥部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決依數罪併罰之例，對上訴人分別論處販賣第二級毒品（二罪）及轉讓禁藥（二罪）數罪罪刑，上訴人不服，於民國一○四年二月二十四日提起上訴，但未聲明為一部，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，固應視為全部上訴；惟其補提之上訴理由書，僅就販賣第二級毒品部分敘述理由，關於轉讓禁藥罪部分，則付之闕如，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 九 日
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