最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一七六○號上 訴 人 廖謝穎
白育誠上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年四月二日第二審判決（一０四年度上訴字第二六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第八八一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人廖謝穎、白育誠（以下除各記載姓名外，合稱上訴人二人）以共同犯行使偽造金融卡罪（均一行為同時另觸犯民國103年6月18日修正公布施行前〈下稱修正前〉刑法第339條第1項詐欺取財罪、第339條之2第
1 項非法由自動付款設備取財罪），依序處有期徒刑十月、九月，暨為相關沒收諭知之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之心證理由。
二、原判決關於得上訴第三審之行使偽造金融卡部分，上訴人二人上訴意旨分述如下：
㈠廖謝穎略稱：廖謝穎於案發坦承犯行，深知悔悟，素行良好
，為本件犯行，乃因母親罹癌，家中宥於經濟因素，無法再繼續資助廖謝穎大學學費，且於本件後即退出詐欺集團，未再參與犯罪，並有正當工作，原審未參酌廖謝穎之一切情狀，未諭知緩刑，亦未詳予說明其理由，有判決不適用法則，兼有理由不備之違法云云。
㈡白育誠略稱：上訴人所參與提領贓款之次數極微，時間亦非
密集，且提領金額非鉅，更於最後一次後即遠離犯罪，並於經警傳喚時，主動交出餘留之偽造金融卡，態度良好，原審顯然量刑過重，有違罪刑相當及比例原則之不當云云。
三、惟查：㈠法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，倘事實審法院未
逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查，原判決就廖謝穎於原審中聲請宣告緩刑乙事，已於理由中敘明：廖謝穎以偽造之金融卡提領款項，紊亂金融秩序及損及國際形象，亦使被害人受有難以追償之損害，廖謝穎參與詐欺集團之時間非短，獲利及提領之金額非微，又未賠償被害人，要無以暫不執行刑罰為適當之情形，因認不宜為緩刑宣告之理由綦詳（見原判決理由三之㈨），核無恣意濫權或逾越法律所規定之範圍；尤無廖謝穎上訴意旨所指判決不備理由及不適用法則之違法情形可言。廖謝穎上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，任意指摘，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難謂為上訴第三審之合法理由。
㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之
事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌白育誠高職畢業之智識程度、家庭狀況，兼衡白育誠不思正常管道賺取金錢，受僱於詐欺集團擔任車手，負責提領被害人受騙金錢，及其犯罪情形、對社會治安及金融交易所生損害等一切情狀，因而維持第一審就白育誠部分所量處首揭之刑之理由，顯已依白育誠之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。白育誠上訴意旨，任意指摘原審量刑違反罪刑相當原則，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人二人上開之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等該部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人二人想像競合犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪及第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1款、第4款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人二人對前揭重罪之行使偽造金融卡部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而均應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之詐欺取財、非法由自動付款設備取財部分，已無從併為實體上審判，自應均併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十二 日
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