最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一七六六號上 訴 人 張振榮
吳小宏林忠勝游聖涵陳靜和游 瑄上 列六 人共 同選任辯護人 黃繼岳律師上 訴 人 黃春生
張展能上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月二十七日第二審判決（一○二年度上訴字第二九六七號；起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第三一四○、三五九三、四四九一、四六一八、四八八九、四八九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其事實欄二之（八）（即附表編號8 所示張振榮、陳靜和及黃春生共同竊取森林主產物）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄二之（八），亦即原判決附表編號8 所示張振榮、陳靜和及黃春生共同竊取森林主產物）部分
一、原判決關於此部分事實認定略為：上訴人張振榮、陳靜和及黃春生明知未經主管機關許可，不得任意採取森林主產物，竟基於共同意圖為自己不法所有，結夥二人以上，竊取森林主產物，並為搬運贓物使用車輛之犯意聯絡，於民國一○一年七月十七日凌晨，由黃春生指示張振榮、陳靜和前往台七線六十九．九公里處道路旁下方約五十公尺及二百五十公尺，屬國有林太平山事業區第十五林班地之非保安林，由後二人持客觀上可為兇器之鏈鋸，盜伐扁柏枯立木樹根瘤五顆，立木材積共○．二○三立方公尺，價值計新台幣（下同）二十三萬零五百元。得手後，駕駛車牌「0000-00」號自小客車，將該樹瘤先載至黃春生之宜蘭縣員山鄉住處，三人欲轉手出售買家，於同日十五時許，車行至同縣○○鄉○○路，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論張振榮、陳靜和、黃春生以共同犯（行為時）森林法第五十二條第一項第四、六款之竊取森林主產物罪，張振榮屬累犯，處有期徒刑一年，餘二人分處有期徒刑七月、十月，共皆有併科罰金刑及從刑宣告。固非無見。
二、惟查：科刑判決所認定之事實，必須與主文、理由互相適合，方為適法，倘竟齟齬，且影響結果，應認判決理由矛盾，足以構成撤銷之原因。
原判決事實欄既認定此部分盜得者為「樹根瘤五顆」，山價二十三萬零五百元（見原判決第八頁第十五、十六行），但其撤銷第一審關於此部分判決之理由說明，則載敘：「張振榮、陳靜和就附表編號8 所示犯行，僅竊取森林主、副產物扁柏樹瘤二顆，原判決（按指第一審判決）認定五顆，亦有未洽」（見原判決第四十七頁第十五至十七行），就數量部分之認定、說明，顯然前後矛盾；又理由中說明，就併科贓額乙節，張振榮為「三倍」，餘二人為「二倍」（見原判決第四十九頁第十、十三行），諭知之金額分別為七十萬五千元、四十七萬元、四十七萬元（見原判決第六十六頁附表編號8 ），似係以「二十三萬五千元」作為基數而為計算，即與上揭「二十三萬零五百元」之山價不相適合。究竟實情如何，攸關判決結果，本院尚無從逕行判斷。應認此部分上訴意旨所為指摘，洵有理由，此部分具有撤銷發回更審之原因。再森林法已經修正，更審時宜注意及此，附此敘之。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、關於系爭行動電話監聽紀錄之證據能力原判決業於其理由甲－四內，敘明本件所引用之通訊監察譯文，係法務部調查局北部地區機動工作站因貪污治罪條例等案件，針對張振榮使用之「0000000000」號、另上訴人張展能使用之「0000000000」號等行動電話，依台灣宜蘭地方法院所核發「101年度聲監字第50號」、「101年度聲監字第67號」、「101 年度聲監續字第46號」通訊監察書所進行之通訊監察，核均合乎通訊保障及監察法所規範之法定要件，取證程序亦未見違法情事；又調查員依前述通訊監察錄音製作之通訊監察譯文，迄言詞辯論終結前，當事人及辯護人對於譯文之真實性均無爭執，且前開通訊監察譯文並於審理時經合法調查，則前開通訊監察譯文，皆屬適格證據；甚且載明上揭通訊監察書係存放在第一審卷第四宗之第七十至七十九頁；更指出：該承辦調查員確實掌握涉及貪污治罪條例犯罪之線索，始向法院聲請監聽，並經承審法院審核結果，符合規範之法定要件，始核發上揭通訊監察書，足見並無為規避修正前通訊保障及監察法第五條第一項所列案由（罪嫌）限制，而故意以貪污治罪條例為聲請案由（罪嫌），以遂行非法監聽目的之情形，則尚不能僅因實施通訊監察所得結果，沒有發現違反貪污治罪條例罪嫌，而推認其實施通訊監察為不合法。
以上既有卷存訴訟資料可稽，事情已臻明確，所為判斷、說明，復經核於法並無不合。上訴人吳小宏、林忠勝、游聖涵、張振榮及陳靜和共同上訴意旨，就此指摘理由不備、查證未盡乙節，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，尚無可取。
二、關於採證認事方面證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
㈠、原判決事實欄二－㈡部分（按上訴人等各上訴意旨，就二－㈠關於盜採樹瘤部分，無非僅爭執上揭通訊監察之證據能力，及後述之量刑問題，就採證認事部分，則無何爭議，故於茲不贅）：
原判決就此部分，主要係依憑吳小宏在調查單位詢問時，直言確有參與此「盜伐林木」之事，並供明是由游聖涵駕駛張振榮所有、登記於未婚妻游瑄名下之「0000-00」號牌照汽車，「載我跟張振榮同往」，游聖涵是游瑄的弟弟；在偵查中，仍坦承上揭調查筆錄「內容都實在」；張振榮、游聖涵在偵查中，亦分別以證人身分，供證上情無訛，張振榮尚謂：「我跟吳小宏去砍」，「這次砍樹瘤三個」，「之後拿去賣給張展能」，「賣了三到五萬元」；游聖涵且稱：遭通訊監察之紀錄、譯文，是我用張振榮的手機，和吳小宏通聯，我說剛才有林務局棲蘭工作站的車經過，提醒他們注意，他們是在「砍木頭」，「之後張振榮有給我五千元」；張振榮對於此次游聖涵是借用其手機乙節，並供承無隱各等語之自白、證言；顯示張振榮以「上班」作暗語，指示游聖涵去載「小洪」（按即吳小宏）；而吳小宏和張振榮彼此通聯，探詢「有沒有聽到車子經過」之隱密行動；暨游聖涵以張振榮之手機，將所把風見聞情形通知吳小宏；後來張振榮與張展能夫妻通聯、告知預期會面時間，張展能以暗語「處理一下那個東西」相回之各行動電話通訊監察紀錄、譯文，乃認定張振榮、吳小宏、游聖涵確有如原判決事實欄二－㈡部分所載之盜取林木犯行。對於張振榮於審理中，翻供否認犯罪，所為我等係原住民，此次純去打獵，非盜伐云云之辯解，則以相關通訊監察紀錄未見有打獵之交談，且既然原住民打獵不違法，何以暐隱防患他人知悉，況一起打獵，如何必須付酬給游聖涵，足見飾卸之詞，不能採信。
㈡、原判決事實欄二－㈢部分：原判決就此部分，主要係依憑張振榮在偵查中，坦承確係於「一○一年五月三十一日」，前往大溪事業區第四十五林班地內「盜伐肖楠」之部分自白；林忠勝在偵查中，供承：遭監聽行動電話所錄得者，是張振榮「要我去載樹瘤」，但當天未去，是隔天（按即上揭「三十一日」）才去，我和吳小宏、張振榮、陳靜和一起去，我負責開車，共搬運三顆樹瘤，吳、張、陳各搬一顆，我將之載至張振榮的工寮，我是因當時沒有工作、缺錢，才答應參加；吳小宏在偵查中，亦直承：確有參與此次行動，「我是去揹」，我們四個人去，揹三個樹瘤；陳靜和同謂：我、張振榮、吳小宏坐林忠勝的車，我們三人一人搬一個樹瘤到林忠勝的車，後來搬去張振榮的工寮，樹瘤是張振榮去砍，我們去搬各等語之自白、證言；（顯示確有上揭通訊監察紀錄存在之資料）；顯示張振榮與張展能以「生的」（按指樹瘤）、「四個」、「都很漂亮」、「在工寮這邊」、「一整組的」，作為買賣暗語之行動電話通訊監察紀錄、譯文；參諸張展能在調查中，詳言：這批交易共有四個樹瘤，我買下來，其中一個做佛珠，另外三個加工做聚寶盆等語，乃認定張振榮、吳小宏、林忠勝及陳靜和確有如原判決事實欄二－㈢部分所載之盜取林木之犯行。對於張振榮、吳小宏在審理中，翻稱樹瘤是「同年、月二十八日之前」盜伐，此次純為揹上車、載下山，非竊盜云云之辯解，則以張振榮在偵查中，已明確確認此次行動日期，並謂「五月二十八日之前，應該沒有」等語，足見不足憑為有利其等諸人認定依據（至於行為之評價與共同正犯之成立各節，另見後述）。
㈢、原判決事實欄二－㈣部分：原判決就此部分，主要係依憑張振榮在偵查中，具結後供證：這次是盜伐肖楠樹根，「我跟林克（按經第一審判刑確定）、吳小宏一起去」；於第一審審理中，仍供承「載（回）二顆風化的樹瘤」；吳小宏在調查員播放系爭行動電話通訊監察紀錄、譯文，閱聽之後，坦認不虛，尚供稱：「這次張振榮給我七千元」；在第一審審理中，依然直承不諱；林克在偵查中，亦指證：張振榮因此給我二千元各等語；（系爭之行動電話通訊監察紀錄）；其中，「0000000000」號係林克之父林孝忠所申請，而交林克使用，更經林克供明；衡情倘若非盜出森林主產物，張振榮何須給付酬勞給吳小宏、林克；再參諸張振榮與張展能亦遭監聽錄得躲過臨檢，相約見面之行動電話通聯紀錄，張振榮在調查中，猶直言：此次「盜伐肖楠三個，以約三萬元賣給張展能」等語，乃認定張振榮、吳小宏確有如原判決事實欄二－㈣部分所載之盜取林木犯行。對於張振榮、吳小宏翻供辯稱係撿拾風化樹瘤，純供柴燒，如何皆係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料指駁、說明。
㈣、原判決事實欄二－㈥部分（按游聖涵就二－㈤部分，僅爭執究屬共同正犯或幫助犯，詳見後述；張振榮、吳小宏、游瑄對二－㈤部分之事實認定，咸不爭執，爰不贅敘）：
原判決就此部分，主要係依憑張振榮在調查中，供承確有盜取林木，透過胡偉山（按經判刑確定）出售，得款三萬元之自白；張振榮與胡偉山利用行動電話討價還價，遭監聽錄得之通聯紀錄、譯文；胡偉山因違反森林法，經另案判刑確定之判決書；衡諸張振榮係在調查員播放系爭電話監聽錄得之資料，聽閱之後，供承全部情節，苟非親歷，焉能憑空編撰，且基本事實咸無齟齬、瑕疵，可見其自白要與事實相符，乃認定張振榮確有如原判決事實欄二－㈥部分所載犯行。對於張振榮在審理中，否認此部分犯罪，所為祇是於此認定之一○一年「六月十九日」，去搬運先前於同年「五月二十八日」（按即二－㈠部分犯行）盜伐之樹根，載運下山交賣云云之辯解，如何係翻異、混淆、飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
㈤、原判決事實欄二－㈦部分：原判決就此部分，主要係依憑張振榮在審理中，並不否認此次有去系爭林班地，搬取扁柏樹瘤三顆之部分自白；吳小宏迭在調查及偵查中，供稱：此次是張振榮坐我駕駛之小貨車，在宜蘭附近砍伐林木，將之運到張振榮的工寮，而張展能則開張振榮的車；在偵查中更明言：游聖涵開車來宜蘭當前導車，我們去砍伐國有林木，把三個樹根搬下來，張振榮拿去賣，這次他給我一萬多元；游聖涵證稱：確有和張振榮以行動電話通聯而遭監聽得此次砍伐之事，是張振榮打電話給我，叫我去幫他「顧路」，也就是把風的意思，看有沒有警車在臨檢，我「等到他們車（安全）走之後，我才離開」各等語之自白、證言；參諸張振榮、游聖涵間之行動電話通聯情形，確遭依法監聽得利用暗語、躲避警方臨檢、查緝，有該通聯紀錄、譯文可徵等情，乃認定張振榮、吳小宏及游聖涵確有如原判決事實欄二－㈦部分所載犯行。對於張振榮否認盜伐，所為純是搬運先前盜伐之物；吳小宏翻供，指稱此次純是揹一顆扁柏樹瘤，而非盜伐各云云之辯解，如何係飾卸避就之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料指駁、說明。並指出：若純是揹下樹瘤，張振榮豈會付給吳小宏一萬餘元之高報酬。
上揭各竊行，除有前列各供述和非供述證據資料外，另有上訴人等俱不爭執之系爭林區管理處提出之森林被害告訴書、相關單位取締盜伐竊取案會勘紀錄、張振榮帶同警方指認盜伐現場照片、查獲現場照片、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、鑑定公函、說明被盜伐地點性質之覆函，堪為佐證，更有證人即林管人員林吳池之證言可供勾稽。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上列各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴人等關於此部分之上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意、割裂觀察、妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
三、關於行為評價乙節森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取行為，祇要竊而取之即已該當，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。又刑法之共同正犯，祇須行為人之間具有犯意聯絡、行為分擔，即克成立；此犯意聯絡，不以事前謀議為必要，其在行為之際，彼此理解，無論出於明示或默示，凡是具有分工合作、共同完成犯罪計畫之意思，無異互相配合、彼此利用他人，遂行自己犯罪，當應就犯罪之全部結果，共同負責，學理上稱為一部行為、全部負責。且該犯意之聯絡，亦不以行為人間直接聯絡為限，縱然是間接聯絡，仍然包含在內。至於把風行為，屬於共同正犯分擔工作之一環，向無爭議。再者，有無分取好處或酬勞，要非所問。
原判決就張振榮、吳小宏、林忠勝、游聖涵、陳靜如及游瑄，如何分別於如原判決事實欄第二項內之各犯情，具有犯意聯絡、行為分擔，應成立違反森林法之共同正犯，已詳細具體敘明其等間係具有犯意聯絡、行為分擔，而共同完成犯罪，其中游聖涵之把風行為，並非純屬幫助犯；餘犯縱然係撿
拾、搬運他人盜伐之林產，仍不能解免違反森林法罪，何況是自盜之物，迥非不罰之事後行為可比。
此部分相關之各上訴意旨，亦置原判決已明白載敘之事項於不顧，猶憑主觀、妄自評價，並無可取，亦應認其等關於此部分之上訴，皆為違背法律上之程式。
四、關於量刑宣告刑之擇定，係實體法賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任作為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款因素，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而資為合法第三審上訴之理由。數罪併罰合併定其應執行刑者，若未逾內、外部界限，亦同。本件行為時之違反森林法第五十二條第一項之加重竊取森林主、副產物罪，法定刑有期徒刑部分為「六月以上、五年以下」（按現提高為一年以上、七年以下）。
原判決於理由乙－壹－五內，載敘：審酌「……被告吳小宏為國小畢業，擔任臨時工，月入不足二萬元，已婚，有妻及甫週歲之子需撫養；……被告游聖涵為國小畢業，從事臨時工，月入一至二萬元，需撫養七十餘歲之祖母；……被告游瑄為國中畢業，從事臨時工，月入約一萬元，與被告游聖涵共同撫養祖母；……吳小宏、……游聖涵、……游瑄均年輕力盛，四肢健全，不思由合法途徑賺取生活所需，竟僅為私利，盜伐國有之珍稀肖楠、扁柏，嚴重侵害森林保育與國家財產，……被告吳小宏……負責揹運樹根、樹瘤，被告……游聖涵負責駕駛、載運人員、樹木、被告游瑄負責把風（按此處漏一『，』致游瑄誤會其有把風『賺錢』之情，憑為上訴理由，其實係連貫自前面之該一夥人『僅為私利』而來，附此指明）以賺取金錢」等一切情狀，就吳小宏所犯共同加重竊取森林主產物六罪，各量處有期徒刑八月；就游聖涵所犯共同加重竊取森林主產物三罪，皆量處有期徒刑七月；就游瑄所犯共同加重竊取森林主產物一罪，量處有期徒刑七月（以上均另有併科罰金刑；游瑄尚宣告緩刑二年，其上訴意旨竟謂無此緩刑宣告，顯然不正確）。
經核悉在法定刑範圍之內，客觀上並無明顯濫權、失當情形存在。此部分相關上訴意旨，依憑主觀指摘欠當，不能認為適法之第三審上訴理由。
五、綜合上述，此部分張振榮、吳小宏、林忠勝、游聖涵、陳靜如及游瑄之上訴，皆應認為違背法律上之程式，予以駁回。
六、上訴人張展能部分
㈠、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件行為時（其實亦為原審裁判時）森林法第五十條所規範竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者之各個犯罪態樣，與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異，該法條本身並無刑之規定，而係「依刑法規定處斷」，與刑法第三百二十條第二項竊佔罪本身無「刑」之規定，而係「依前項（竊盜罪）之規定處斷」完全相同。竊佔罪依竊盜罪之規定處斷，既為竊盜行為之一種，而列為刑法第六十一條第二款之案件。同理森林法第五十條規定之竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，自可認為即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪，而為刑法第六十一條第二款或第五款之案件。
原判決撤銷第一審關於張展能部分之科刑判決，改判論張展能以「犯（行為時）森林法第五十條之收買贓物罪」，計五罪刑。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款所定不得上訴第三審之罪，張展能竟提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。
至刑法第三百四十九條雖於一○三年六月十八日修正，經將原第一、二項合併，規定「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」同條第二項規定「因贓物變得之財物，以贓物論。」而刑事訴訟法第三百七十六條第七款「刑法第三百四十九條第二項之贓物罪」規定，卻未同時修正，然該款規定既係以罪名為斷，則其原屬不得上訴第三審之罪名，要不因之而受影響；其後刑事訴訟法就此於一○三年十二月二十四日配合修正，改為「刑法第三百四十九條第一項之贓物罪」，不得上訴於第三審法院。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 蔡 國 在法官 周 政 達法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十二 日
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