最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一七七七號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周妍如上列上訴人等因被告違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年一月二十一日第二審判決（一０三年度上訴字第一一０一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度少連偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知無罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、原判決撤銷（即原判決關於上訴人即被告甲○○無罪）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於被告如起訴書附表編號5 （即第一審判決事實五）所示，違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項部分之科刑判決，改判就此部分以不能證明被告犯罪，因而諭知此部分無罪，固非無見。
二、惟查：無罪之判決書，依刑事訴訟法第三百零八條前段之規定，應記載其理由。故對於被告被訴之事實，及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一明確詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。本件原判決雖以被告否認洪○○此次與告訴人即被害人Ａ女（代號3335─10121 ，民國000年0月出生，真實姓名、年籍、住址詳卷，下稱Ａ女或被害人）為性交行為與其有關。而Ａ女就當日發生過程，於警詢、偵查、第一審、原審均證稱翌日醒來後，在浴室有聽到被告與洪○○在談跟伊發生性行為要新台幣（下同）2,000元，好像有提到分期付款的事，離開旅館前，洪○○有給被告100元。伊一開始不知道這次是要與人進行性交易，是伊與洪○○先發生關係後，被告才向對方索價等語，與被告所辯大致相符。至洪○○所稱係透過被告以1,000元代價與Ａ女為性交易乙節，除其單一指證外，別無其他補強證據，亦與被告、Ａ女所述不符，自難遽採為被告不利之認定。雖洪○○與Ａ女為性交行為後，當天曾交付被告100元，惟Ａ女當日與洪○○既僅單純為性交行為，並無交易之意，且該100元復係被告見Ａ女與洪○○發生性行為後，始起意向洪○○索討，自難認被告當天有意圖營利而媒介或協助Ａ女與洪○○為性交易之主觀犯意或客觀行為。此部分既難憑據洪○○之指證即為被告不利之認定，而檢察官提出之其他證據，亦無從據為被告不利之論斷，因而為被告此部分無罪之諭知。然：
㈠、證人洪○○於警詢證稱：我在援交前雖然與甲○○談妥援交金為1,000 元，但我與Ａ女發生性行為後只交（筆錄似誤載為「教」）給甲○○100元，因為我與Ａ女發生性行為時，甲○○從門口走進房內，當時我告訴她我身上不夠1,000元，甲○○說「好」；我與Ａ女發生援交所欠，他（甲○○）的確有說要讓我分期付款（警詢卷第一九至二一頁）；於偵查中證稱：當天晚上見面前，我與甲○○通電話，談好全套性交易1,000元，是性行為前就跟甲○○談好了（偵查卷第九十九頁及背面）；於第一審再證稱：她（即甲○○）帶那女生來，然後就談價錢了。我們談好價錢，然後要做的時候，她（即甲○○）就出去了。（審判長問：你後來在警察局說：第二次甲○○來的時候她問你說：『願不願意跟被害人援交？』你回答願意，甲○○告訴你說『如果與被害人援交要付1,000元』，這部份正確嗎？）對等語（第一審卷第九
０、九一、九四、九八頁），均一再坦承其於與Ａ女發生性行為前，被告已告知應支付上揭費用。
㈡、被告於警詢則供稱：是泰源（即洪○○）叫我帶Ａ女去聊天，泰源在現場一直要抱Ａ女，我告知如果要進行性交易，就要付1,000元，可是他說身上只有200元，我有告知不可以碰Ａ女，之後我帶Ａ女離開旅館…。因為泰源一直找我們，所以我與Ａ女又回去○○旅館202號房。（事後）我有向「泰源」索取2,000元，他說沒有錢，討價還價後，他只有付100元，他答應分期付款每次還200元，我們就離開了等語（警詢卷第六頁）；於偵查中供稱：我在他們發生性關係前，有告訴洪○○被害人未滿18歲，若要跟被害人做要「2張」，就是2,000元的意思，但洪○○沒回應我；（檢察官問：7月29日上午妳是否再跟洪○○談性交易價錢？）有，我跟他要2,000元，因為他有與被害人做愛，但他只給我200元等語（偵查卷第一０一頁）。上開被告之陳述，亦指其於洪○○與Ａ女發生性行為前，即已告知應付費之事，與洪○○所述尚屬一致。
㈢、依上述，原判決以洪○○所稱係透過被告以1,000 元代價與Ａ女為性交易乙節，除其單一指證外，別無其他補強證據云云，已與卷存證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。
究被告上開對己不利之陳述，如何不足為其不利之論斷？否則如何據以認定、說明「甲○○見Ａ女與洪○○發生性行為後，『始起意』向洪○○索討」？果被告此部分陳述屬實，是否仍不足為其有此部分犯行之認定？事實如何？原判決就此未詳予說明、論斷，即遽為被告無罪之諭知，自有判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全然無據。原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告無罪諭知部分有發回更審之原因。
貳、駁回上訴（即原判決關於被告有罪）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定被告有原判決事實欄一（下稱事實欄）、㈠、㈡、㈢、㈣所載違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項（即
㈠、㈢既遂二次）、第五項、第一項（即㈡、㈣未遂二次）犯行明確，因而撤銷第一審就此部分論處被告罪刑之判決，改判變更檢察官起訴法條（同條例第二十三條第二項、第一項、第五項），並就上開㈡、㈣未遂部分，均依未遂之規定減輕其刑，㈠至㈣並均依刑法第五十九條酌量減輕其刑，㈡、㈣部分則遞減之，再各諭知如其附表所示四罪罪刑（㈡部分並為共犯），已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明係依憑被告之供述、證人Ａ女、張○○、縣○○、梁○○之證言，既Ａ女所使用手機雙向通聯紀錄基地台位置等綜合判斷，據以認定被告有此部分犯行之證據及認定之理由。並就被告否認之詞如何不可採信，有關被告與證人等就相關時、地、何人上網張貼Ａ女訊息等證言不符處，究以何者較為可採，亦詳予敘明證據取捨之依據，並依卷存證據資料詳予指駁說明。另就檢察官起訴書指原判決事實欄㈠部分，並無媒介行為；㈡部分，並無媒介、容留行為；㈢部分，並無協助行為，是公訴意旨就事實欄㈠部分，認被告尚有媒介行為；就事實欄㈡部分，認被告尚有媒介、容留行為；就事實欄㈢部分，認被告尚有協助行為部分，核有未洽。惟因公訴意旨認各該部分有單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：⒈關於原判決事實欄㈠部分，原判決未說明何以可從手機通話基
地台位置，即能判斷係位於新樂園網咖、香格里拉飯店，而非縣○○住處。究上開手機通話基地台位置是否涵蓋新樂園網咖、香格里拉飯店及縣○○住處？有何證明？原判決遽為認定，已有認定事實不依證據之疏失。此部分依Ａ女證言，可知至香格里拉飯店，是Ａ女自行尋找之對象，而非被告媒介。又證人張○○因恐涉及本案，其有關是否目睹被告在網路上張貼Ａ女援交之訊息，前後所述不一，且因其所述電腦畫面凌亂，被告亦有為自己張貼援交訊息，則張○○如何確認被告有幫Ａ女張貼援交之訊息及內容？所述已難採信。而Ａ女於本件前，已有上網貼文之援交經驗，豈有不自己張貼援交訊息而由被告代勞之理。再依所調閱即時通之訊息，可知一０一年七月十五日從上午十一時至下午二時，均為Ａ女與男客之對話，被告何來媒介可言？原判決對此有利被告之證據，未予說明即為被告不利之論斷，自有判決理由不備之疏失。
⒉關於原判決事實欄㈡部分，依Ａ女於第一審證言，無法確認有
此事實。再依所調閱即時通之訊息，可知一０一年七月十九日從下午七時至下午九時左右，有多起Ａ女與男客之對話，並無被告幫忙媒介情形。另依Ａ女於偵查中否認其與被告有在縣○○套房內上網找援交對象，而係縣○○所為。至縣○○證稱係被告使用電腦云云，無非為規避自己刑責使然。原審捨棄Ａ女明確之證述，卻採共同被告縣○○避責之證言，顯已違反採證法則，且有對被告有利之證據未予論斷之疏失。
⒊關於原判決事實欄㈢部分，依Ａ女於第一審證言，尚無法證明
被告參與。依Ａ女於警詢證言，亦未確認是被告上網張貼援交訊息。證人梁○○復證稱係Ａ女自己上網約的等語，足見梁○○嗣後改稱是被告幫Ａ女約援交，係推測之詞，無證據能力，不足採信。即證人張○○亦證稱知悉Ａ女自己上網找援交等語。Ａ女既有上網找援交，且有使用電腦，如謂需被告幫忙張貼訊息，顯然違背論理法則。原判決就此有利被告之證據，未予論斷，亦有理由不備之違失。
⒋關於原判決事實欄㈣部分，Ａ女於第一審證言，雖稱本次是被
告在網路上張貼訊息，且地點在縣○○處。但Ａ女於偵查中又證稱係縣○○幫伊約的客人等語，於第一審經提示相關證據後，或稱伊沒有記清楚云云，或稱介紹人記得是被告等語，前後反覆不一，實不足採信。況Ａ女於偵查中又證稱被告在約自己的援交，這次被告應該不算有參與等語，益可證明被告確實未參與本次犯行。即證人張○○亦證稱本次是Ａ女自己上網找（援交）等語。原判決就此有利被告之證據，未予論斷，亦有理由不備之違失。
⒌原審雖採認Ａ女於警詢之陳述，但Ａ女從事賣淫工作，依經驗
、常情，不可能在其母在場下坦承，無寧將之推給被告，免其母傷心、難過。由Ａ女於第一審證言仍企圖否認其於認識被告前，已有對價性援交之事實，可見Ａ女於第一審作證時之壓力，絕對大於其母在場之警詢陳述。在Ａ女於審判中企圖否定其先前已有對價性援交之事實，何能期待Ａ女於警詢，在其母在場情形下之陳述更有特信性？原審以Ａ女有社工人員及其母在場，認為該部分陳述具有較可信之情況，恐違經驗、常情。且Ａ女於第一審作證時，社工人員及其母仍在場，又係在法院為之，原審認定Ａ女警詢陳述較第一審作證時可信，顯違論理法則。原審既已採信張○○、縣○○、梁○○證言，並佐以Ａ女手機通聯紀錄及基地台位置，並非除去Ａ女審判外陳述，已無其他證據可能代替，何來原審所稱之「必要性」？⒍被告並無媒介、幫助Ａ女行為。Ａ女於認識被告前，已有上網
路○○園貼文之援交經驗，根本不需被告幫忙上網張貼援交訊息。又依Ａ女證言，可知○○園聊天室只要掛網就有人詢問，根本不需刊登援交信息。故員警丁○○職務報告稱查無上網刊登性交易訊息之任何紀錄。聊天室只需要張貼手機門號即可，不會張貼要援交之內容。被告一再主張依即時通內容，即可認定非其媒介、幫助Ａ女，乃原審就此完全未予論斷。原判決事實欄㈢記載，該次係將含有Ａ女電話門號之訊息張貼於○○園聊天室，卻於理由欄採認張○○於偵查中證稱當時伊坐在Ａ女及被告間，有看到被告幫Ａ女上網留言全套2次2,000元，確認為互可勾稽，顯有事實認定與理由所載證據矛盾之違法。
⒎原判決以被告陳稱Ａ女之母拿錢要梁○○出面誣指被告，顯然
未反省己非，且將責任完全推諉他人，因而認不對被告為緩刑諭知。然Ａ女之母確實拿錢給梁○○，張○○、梁○○警詢陳述，亦將責任推給被告。被告與Ａ女賣淫以供四人開銷使用，該二人卻將責任推給被告。被告於原審開庭時，亦感到悲戚、懊悔、自責而落淚，何以原審竟認被告未反省己非，將責任完全推諉他人？被告於本件發生後，即以勞力賺錢，不再從事賣淫，日前亦發現已有身孕，如認被告確實犯罪，亦請撤銷原判決，給予緩刑之諭知等語。
三、惟查：⒈證據取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由
裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。本件原判決就此部分，係依據被告及證人Ａ女等相符之證言等證據，據以認定被告有本件犯行，已如前述。經核原判決就此部分證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。而原判決理由就事實欄㈠部分，引用Ａ女手機通聯紀錄基地台位置，係用以參酌說明Ａ女可能所在位置，印證被告、Ａ女及張○○等所為陳述應屬事實（原判決第八頁），此與各基地台通話範圍是否涵蓋新樂園網咖、香格里拉飯店及縣○○住處之功能無關，原判決未再調查或說明各基地台通話涵蓋範圍，自無違法可指。又原判決事實欄㈠、㈡係認定被告有「協助」使未滿十八歲之人為性交易罪，且說明不能證明此部分被告有媒介行為，有如前述，此部分依被告供述及Ａ女證言，亦足以認定被告犯行。上訴意旨依Ａ女證言，主張此部分非被告「媒介」云云，已非依據卷存證據資料所為具體指摘。至張○○證言是否完全與事實相符，已不影響判決結果；第一審所調閱即時通之通話內容，亦無從推翻原判決此部分認定；Ａ女在本件前，縱已有上網貼文之援交經驗，與其於本件是否委請被告代為張貼援交訊息，並無證據上之必然關聯性，自不得以Ａ女前已有上網貼文之援交經驗，即主張Ａ女不可能再由被告代勞，或由被告張貼即違反論理法則或證據法則。是原判決就上開部分未再敘明不足為被告有利之證明，均無判決理由不備之違法可言。上訴意旨另以依Ａ女於第一審證言，均無法確認被告有原判決事實欄㈡、㈢、㈣之行為云云，均係以原審所不採之Ａ女在第一審陳述及其他證人之證言，再為事實爭執，或就原判決已說明、論斷甚詳事項再為爭辯，據以指摘原判決違法，顯均非適法之第三審上訴理由。
⒉原判決理由已說明證人Ａ女於警詢所為陳述，對被告如何協助
或媒介其與男客為性交行為之性交易等，關於本件犯罪事實之重要情節均能詳細描述。然Ａ女於第一審審理時就所詢與本案犯罪事實有關之問題，或多回答「忘記了、不清楚」或未為回答，顯見Ａ女於警詢時陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述已有所不符。原審審酌Ａ女製作警詢筆錄時，有其母親及社工人員陪同在場，可認Ａ女於警詢所為陳述，應未受不當外力干擾而具有任意性，爰認Ａ女在此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，具有「較可信之特別情況」。又本件案發情節，僅被告與Ａ女知之較詳，是Ａ女證言對於本件犯罪事實，自具有關鍵之重要性。經審酌本件案發迄今已逾二年，Ａ女就其於案發時所經歷之事，難以苛求其仍清楚記憶，是為發現實質真實，應認除Ａ女於警詢時之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述相同之供述內容，亦無其他證據足以替代，是Ａ女於警詢時之陳述確符合「為證明犯罪事實存否所必要者」，亦不待言。因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，Ａ女於警詢時之陳述，既具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據。原判決上開說明，經核並無違法可言。上訴意旨徒依己意，認Ａ女從事賣淫工作，依經驗、常情，不可能在其母在場下坦承賣淫情節，該陳述不符「特信性」及「必要性」之要件，原判決認具有證據能力，應違反論理法則云云，尚非適法之第三審上訴理由。
⒊緩刑宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認
為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決已敘明被告之辯護人雖請求對被告為緩刑宣告，然經審酌被告於本案犯後，一再飾詞圖卸，甚且稱係Ａ女之母拿錢要梁○○出面誣指被告等語，顯然從未反省己身之非，且將責任全然推諉他人。由被告犯後態度，難認給予緩刑寬典，其將有自新之可能。因認本件對被告所宣告之刑，並無以暫不執行為適當可言，而未為緩刑之諭知。經核原審就此裁量職權之行使，並無濫用或其他違法、不當情形，自不能任意指摘係違法。
四、此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。至被告請求本院予以宣告緩刑部分，因其上訴違背法律上程式，應予駁回，此部分請求本院已無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十三 日
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