最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八六號上 訴 人 蘇志雄選任辯護人 蔡錫欽律師
陳建宏律師呂帆風律師上列上訴人因家暴傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年九月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一一五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一八五四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人蘇志雄傷害致人於死罪刑（累犯，處有期徒刑七年二月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
原判決採用之鄭有呈證言，係憑彼特別知識經驗而陳述或報告
之專業意見。原審未命鄭有呈以鑑定人身分具結，遽採彼之陳述，作為認定吳○琴死因（右心室裂傷出血）並非急救壓傷所致之依據，進而認國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之鑑定意見不足為上訴人有利之證據，自屬於法有違。
原判決事實欄（下稱事實欄）載稱：上訴人與張明雄先行駕車
離開，警方到場見有凌亂打鬥痕跡，卻不見上訴人蹤跡，遂通知其到案說明，方查悉本案云云。然原判決理由欄（下稱理由欄）並未提出任何證據相佐，且與卷附高雄市政府警察局新興分局一般治安事故摘要報告表（下稱新興分局摘要報告表）所載：上訴人於巡邏警網到達案發現場時，即當場告知員警，伊與吳○琴於當晚有發生爭吵並打架之內容不符。又上訴人於員警知悉犯罪事實及行為人之前，已主動坦承犯罪，應符合自首要件。原審對此未予詳究，併有理由不備、調查未盡、與卷內證據不符等違法。
事實欄認定吳○琴在民國一００年八月二十二日（下稱案發日
）晚間九時三十三分許至十時三十三分許間已死亡，但理由欄卻謂：吳○琴係在同日晚間九時三十三分許至十時三分許間發生死亡結果，二者已有矛盾。又法務部法醫研究所（下稱法醫所）之解剖報告書、鑑定報告書均明確標示吳○琴之死亡時間為「一百年八月二十二日二十三時十五分」，第一審判決亦依此而為認定。但同一鑑定人於事隔近三年後，應原審所詢，以一０三年八月七日函說明：吳○琴之死亡時間「約在抵達急診室前一小時三十分到二小時間」。原審未細究、調查法醫所前後矛盾之判斷，亦未說明何以第一審所認定之死亡時間不可採，顯有採證違法，以及對上訴人有利之證據未調查斟酌、理由不備之違法。
理由欄先說明：吳○琴右心室裂傷出血，造成心包膜腔內積血
或血腫逾三百五十毫升之結果，所需時間不足五分鐘等旨，後又謂：該結果之發生應未逾三十分鐘云云，前後說明齟齬，有判決理由矛盾之違法。
成大醫院鑑定意見及法醫所一０二年一月十一日函，均認為導
致右心室破裂需相當強的能量；成大醫院之意見更認為：「是否有可能為急救時壓胸所致，仍無法完全排除」等情。而張明雄已證實上訴人當時腳傷未癒，則上訴人徒手毆打吳○琴胸部，是否有足夠強大之能量導致彼死亡之結果？即非無疑。原判決推測應是吳○琴倒臥地板或依靠牆壁時，遭上訴人徒手重擊前胸所致云云，採證顯係違法。
原判決已認定吳○琴於案發日有在上班處所飲酒，且血液中之
含酒精量換算為呼氣酒精濃度達每公升零點八五毫克。而上訴人於當晚十一時許返回住處，發現吳○琴倒地時，曾對彼施以心肺復甦術，則彼是否可能因飲酒過量造成心律不整猝死？且若吳○琴死亡時間確為當晚十一時十五分，則吳○琴右心室裂傷出血，心包膜腔內積血和血腫逾三百五十毫升之傷害，是否亦可能係因上訴人錯誤之心肺復甦術動作而造成，使因果關係中斷？原審對此等攸關上訴人之傷害行為與吳○琴死亡結果間有無相當因果關係判斷之事實未根究明白，遽為不利上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定
上訴人有事實欄一所載，於案發日晚間九時許，其同居人吳○琴返家後，二人因細故發生爭執，進而互毆，上訴人竟基於傷害之犯意，徒手猛力毆打吳○琴胸部、頭部、背部及四肢，造成吳○琴受有胸部鈍傷，導致右心室破裂併心包膜腔內積血填塞，上訴人未察覺及此，仍於晚間十時許離家，至晚間十一時許返家，發現吳○琴臥倒在地，即通知友人張明雄前來，由張明雄撥打一一０電話求救，救護車到達後，救護人員發現吳○琴已無呼吸、脈博，呈OHCA（到院前沒有生命徵象）狀態，迄晚間十一時三十三分許，將吳○琴送抵高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）急救，惟吳○琴已於抵達大同醫院急診室前一小時三十分至二小時之間（即案發日晚間九時三十三分至十時三分《原判決第二頁第十七列誤載為「十時三十三分」》間）死亡等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認有何傷害致死犯罪，辯稱：吳○琴酒後回到住
處，因酒醉開始打伊，伊有反抗而互毆，伊用拳頭打吳○琴，不知道打到身體何部位，不知道為何吳○琴會死亡等語；以及其原審辯護人辯護意旨所稱：①依法醫所之鑑定報告及函覆意旨，吳○琴係「遭他人持鈍器和鈍力攻擊」而死亡，縱認上訴人有以鈍器和鈍力傷害吳○琴，惟吳○琴當時已酒醉且行為失控，上訴人所為應屬正當防衛；②上訴人臨出門之際，因吳○琴阻擋，上訴人曾徒手將吳○琴推開，除非吳○琴後面剛好有一硬物，始有可能造成吳○琴死亡之結果，又若果如此，則上訴人應負過失致死而非故意傷害致死之責；③依鄭有呈之證詞，救護人員到場時曾對吳○琴實施電擊，顯見吳○琴當時尚有心跳，並未死亡，法醫所對吳○琴死亡時間之推斷並不正確等語，如何認與事實不符而均不可採等情，逐一加以指駁（見原判決第五至二六頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈訊問依特別知識得知已往事實之人（即學理上所稱「鑑定證人
」），使其為陳述者，從其依特別知識對於某事項陳述其判斷意見之角度而言，固與鑑定人無異，然由其陳述已往事實之角度而言，則與證人相似。而因其在陳述已往事實上，具有不可替代性，故訊問此依特別知識得知已往事實之人，刑事訴訟法第二百十條明定，應適用關於人證之規定（即同法第一編第十二章第二節規定），並不適用關於鑑定人具結之程式。依卷內資料，原審係因上訴人之原審辯護人聲請，傳喚到場實施救護之消防隊員鄭有呈為證人（見原審卷第一０一、一二五頁）。原審令鄭有呈依證人具結程序為具結後，進行交互詰問，踐行之訴訟程序並無違誤。上訴意旨所舉本院一０二年度台上字第五八０號等判決，與本案情節不同，尚難比附援引，執以指摘原判決違背法令。
⒉原判決已敘明：對於吳○琴死亡原因之判斷，係綜合法醫所一
００年十月二十七日函附之鑑定報告書及一０二年一月十一日、一０二年四月十五日函等鑑定機關意見而為認定（見原判決第一五至一八頁）；並參酌鄭有呈有關救護過程之證詞、救護紀錄表，以及法醫所一０三年八月七日函之說明，認定吳○琴之死亡時間係在抵達大同醫院急診室前一小時三十分至二小時之間，亦即案發日晚間九時三十三分至十時三分間（見原判決第二四至二六頁；原判決第二頁第十七列所載「十時三十三分」顯係誤載）各旨。此係法院採證職權之適法行使，自不得任意指為違法。
⒊法醫所之解剖報告書、鑑定報告書基本資料欄之「死亡時間」
，固均記載為「民國一百年八月二十二日二十三時十五分」，然綜觀兩份報告書內容，上開時間係指吳○琴被發現倒臥於上訴人住處地板之時間（見相字卷二第一０八頁背面、第一０九頁、第一一四頁正反面），並非法醫所依鑑定結果所認定之死亡時間。又原判決業以第一審判決不當而予撤銷，是原判決未就第一審判決關於此部分之相關論述另為無謂說明，亦難指為理由不備。
⒋有關吳○琴右心室裂傷出血，造成心包膜腔內積血或血腫逾三
百五十毫升之結果，所需時間如何乙節，原判決係援引法醫所一０二年四月十五日函說明㈣所載「不足五分鐘」（見第一審訴字卷第七二頁），以及法醫所一０三年八月七日函說明㈡所載「需時應未逾三十分鐘」（見原審卷第一七六頁）而為說明（見原判決第一七、二五頁）。此部分之用語雖未盡一致，然「不足五分鐘」仍屬「未逾三十分鐘」之範疇，洵難謂有矛盾之處。
⒌原判決就成大醫院之鑑定意見，何以不足為上訴人有利之認定
乙節，除援引鄭有呈之部分證詞之外，尚以證人即大同醫院醫師張國輝之證詞及法醫所一０三年八月七日函之意見為據，並敘明：上訴人縱有對吳○琴施以心肺復甦術，亦不足以導致吳○琴右心室裂傷出血、心包膜腔大量積血填塞等旨（見原判決第二三至二四頁）。復詳敘：上訴人有腳傷乙事，如何與本案無關（見原判決第二一頁）、吳○琴血液中之酒精濃度，如何對於死亡結果無影響（見原判決第一七頁）等論斷理由。原判決關於此等部分，均無判決理由不備之瑕疵可言。
⒍關於查獲上訴人之過程，原判決事實欄所載「蘇志雄與張明雄
先行駕車離開。嗣因警方據報到場，見現場有凌亂打鬥跡象，又不見蘇志雄蹤跡，遂通知蘇志雄到案說明，方查悉上情」等情，固與卷附新興分局摘要報告表所載：「巡邏警網…到達現場時，一一九救護人員正在對死者…急救…現場詢問同居人蘇志雄，渠表示他與死者在一００年八月二十二日二十時有發生爭吵並打架，於事後蘇志雄就與朋友張明雄外出，於一００年八月二十二日二十三時許返家後，發現吳○琴躺在地板上，蘇志雄立即撥電話給張明雄告知現場情形，張明雄立即撥一一０報案請警方前往處理」等內容（見相字卷二第七七頁）未盡相符。然：
①上開新興分局摘要報告表所載內容縱屬真實，然其中並無上訴
人於員警知悉本件犯罪事實及行為人之前，已主動坦承吳○琴係遭伊毆打致死，伊願接受裁判之記載，尚難憑此認定上訴人自首其罪。
②依刑法第六十二條前段：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑」之規定，法院對於自首者，僅係得減其刑，並非必減其刑。上訴人縱係自首本件犯罪，原審仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。
⒎依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經原審
審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第二０九頁）。原審認上訴人本件犯罪事證已明，未另為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨至所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或
係執上訴人及其原審辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及上訴人之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，上訴人提出馬偕紀念醫院醫學教育部之心肺復甦術等醫學資料，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十一 日
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