最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八八○號上 訴 人 黃國善（原名黃國凱）選任辯護人 羅美鈴律師上 訴 人 譚弼中選任辯護人 葉秀美律師
林鳳秋律師上 訴 人 林秝銳上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十月二十一日第二審判決（一○二年度上訴字第三一八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第九九六五、九九八○、一一一三七號，追加起訴案號：同署一○二年度偵字第九九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、黃國善、譚弼中部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃國善（原名黃國凱）、譚弼中有其事實欄所載共同意圖營利販賣第三級毒品３，４－亞甲基雙氧甲基卡西酮（下稱「卡西酮」）未遂、共同運輸「卡西酮」暨私運管制物品進口等犯行，因而撤銷第一審對於黃國善、譚弼中科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論黃國善、譚弼中以共同運輸第三級毒品罪（黃國善為累犯），其中黃國善先依累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑三年二月，譚弼中處有期徒刑五年二月，並分別諭知相關沒收之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於黃國善、譚弼中部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
黃國善上訴意旨略以：⑴、伊於偵查中已供出本件毒品「卡西酮」上游來源即係向大陸廠商購買上述毒品之接頭人童弼雍（下稱童某），而童某亦因而被檢察官偵查起訴；是伊所為應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定。原判決謂伊僅係供出本案共同正犯，而未供出毒品上游來源，認伊所為不符合上述減免其刑規定之要件，而未予減免其刑，顯屬不當。⑵、原判決認定伊意圖販賣營利而自大陸販入第三級毒品「卡西酮」後，再運輸及走私進口台灣，惟尚未賣出即被查獲等情。果爾，則伊走私及運輸毒品之行為應為其販賣第三級毒品未遂之犯行所吸收而不另論罪。原判決認伊所為成立販賣第三級毒品未遂、運輸第三級毒品及走私罪，並依想像競合犯關係從一重論以運輸第三級毒品罪，亦有未合云云。
譚弼中上訴意旨略以：⑴、伊係單純受黃國善之委託代為收取國際快遞寄送之包裹，嗣再轉委託上訴人林秝銳代收；且伊曾向黃國善詢問包裹內容為何物，黃國善答以係染料或染劑等非違禁或管制物品等語。另伊曾自行或與林秝銳一起拆開包裹檢視，確認其內並無毒品，故伊並不知該包裹內物品與第三級毒品「卡西酮」有關，亦無與黃國善、林秝銳共同販賣、私運毒品之犯意聯絡，自不成立本件販賣或運輸第三級毒品等罪之共同正犯；況本件遭查扣之包裹重達三公斤，而伊代收包裹僅獲得報酬新台幣（下同）數千元，顯與一般運送毒品報酬均有數萬元以上之行情不合，益見伊主觀應無共同運輸毒品之認識與犯意。原審未詳加調查，遽謂伊主觀上認識該包裹內容物為毒品「卡西酮」，而為不利於伊之認定，自屬不當。⑵、黃國善傳遞本件國際快遞包裹單號予童弼雍時，均係以「紙條」及偽冒「土地地號」之方式隱密進行。然其委託伊代收包裹時，則均以電腦網路通訊軟體「ＬＩＮＥ」傳送包裹單號之公開方式為之，而伊轉委託林秝銳代收包裹時，亦以「ＬＩＮＥ」之方式傳送包裹單號予林秝銳，並未使用偽冒或隱密之方法傳送包裹單號，且渠等「ＬＩＮＥ」之通話文字並無關於「卡西酮」或其他毒品之內容，可見伊與林秝銳應未與黃國善、童弼雍共同謀議販賣或私運毒品「卡西酮」進口，原判決對此有利於伊之證據資料未予調查審酌，遽行判決，亦有未洽。⑶、伊於偵查中供出毒品上游來源為黃國善，因而使偵查人員查獲黃國善販賣、運輸毒品等犯行，是伊所為應符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之要件；原判決謂伊供出黃國善上述犯行前，警方已懷疑黃國善涉案，且黃國善係本案之共同正犯，並非毒品上游來源之人，因認伊所為不合上述減免其刑規定之要件，而未予減免其刑，殊屬不當。⑷、原判決一方面於理由內說明：扣案如原判決附表二編號４所示門號0000000000行動電話一支係伊所有，且供本件運輸毒品犯罪聯絡使用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收云云；另方面卻於其附表二編號４內「備註」記載「同上」（即同上一欄編號３備註欄所載「未扣案，且已遭被告黃國善丟棄滅失，爰不宣告沒收。」），顯屬矛盾。且上述行動電話係伊父親所有，伊僅係偶爾借用與黃國善聯絡，與本件犯罪並無直接關係，自不得宣告沒收，爰請求發還該行動電話云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、黃國善於原審雖主張其於偵查中已供出本件毒品「卡西酮」之上游來源為童弼雍，而童某亦因而被檢察官偵查起訴，認應依毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑。惟原判決對此已加以審酌，並於理由內說明：黃國善於警詢及偵查中雖均供稱另有共犯綽號「畢估」之童弼雍，及綽號「阿萬」之翁祖峨參與本案等情；惟經檢、警偵查後，獲悉該二人係本案犯罪計畫中，負責在桃園機場榮儲快遞貨物進口專區調換毒品「卡西酮」之人，嗣經警方移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴；故童弼雍、翁祖峨與黃國善、譚弼中對於本案具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而黃國善雖供出上述共同正犯，但並未供出毒品上游來源之人，核與上述減免其刑規定之要件不合，自不得依上述規定減免其刑等情綦詳（見原判決第四十頁倒數第二行至第四十一頁第十一行）。是原判決已說明童弼雍係本件共同正犯，而非毒品上游來源者之理由，核其論斷，於法尚無不合。黃國善上訴意旨，徒憑己意謂童弼雍係本件毒品上游來源之人，而據以指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。⑵、毒品危害防制條例第四條運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指轉運輸送而言，並不以從國外輸入國內，或從國內輸出國外為限，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為自己運輸者，均屬之。至於為自己施用或販賣而零星夾帶或短途持送，雖得斟酌實際情形論以持有毒品罪，而為其施用或販賣之高度行為所吸收而不另論罪，但仍以行為人主觀上並無運輸毒品之犯意者為限。原判決認定黃國善意圖販賣營利而自大陸販入第三級毒品「卡西酮」後，再基於運輸及走私毒品之犯意，藉國際快遞寄送包裹之方式，將上述毒品運輸、走私進口台灣，惟尚未賣出即被查獲等情，認黃國善所為應成立運輸第三級毒品、走私及販賣第三級毒品未遂罪，並認其所犯上述三罪之間具有想像競合犯關係，而從一重論以運輸第三級毒品罪，已詳述其理由（見原判決第三十四頁倒數第十七行至倒數第十行），經核於法尚屬無違。黃國善上訴意旨謂：其走私及運輸毒品之行為應為其販賣第三級毒品未遂之犯行所吸收，而不另論罪云云，依上述說明，要屬誤會，難謂係合法之第三審上訴理由。⑶、譚弼中於原審雖一再辯稱：其係單純受黃國善之委託代為收取國際快遞寄送之包裹，嗣再轉委託林秝銳代收；且其曾向黃國善詢問包裹內容為何物，據黃國善答以係染料或染劑等非違禁或管制物品等語，伊並不知該包裹內物品與毒品「卡西酮」有關，亦無與黃國善、林秝銳共同販賣、運輸毒品之犯意聯絡云云。惟原判決對於其憑何認定譚弼中主觀上認識黃國善委託其代收之國際快遞寄送包裹物品係毒品「卡西酮」，且其與黃國善、童弼雍、翁祖峨對於販賣、運輸及走私上述毒品之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，已詳述其憑據；且對於譚弼中所辯不知該包裹內物品與毒品「卡西酮」有關，暨其主觀上並無販賣及私運毒品進口之犯意云云，何以不足採信，亦依據卷內資料指駁論敘綦詳（見原判決第十九頁倒數第九行至第二十六頁第十行），核其所為之論斷，與經驗、論理法則無違。譚弼中上訴意旨，置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，對於其主觀上有無上述毒品之認識，以及有無販賣、私運毒品進口犯意之單純事實，再事爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。⑷、本件黃國善傳遞國際快遞包裹單號予童弼雍時，係用「紙條」及偽冒「土地地號」之方式隱密進行，而其委託譚弼中代收包裹時，則以電腦網路通訊軟體「ＬＩＮＥ」傳送包裹單號為之，其傳遞包裹單號予童弼雍與譚弼中之方式固有不同；然此非無可能係因該等夾藏毒品「卡西酮」之包裹依國際快遞方式自大陸寄送至台灣時，被查獲風險較高，故黃國善以「紙條」及偽冒「土地地號」之隱密方式傳送包裹單號予童弼雍，以掩人耳目；而該等包裹寄達台灣經童弼雍（或翁祖峨）取得後，即將其中毒品「卡西酮」調包取走，而僅將已無毒品「卡西酮」之包裹循快遞流程寄送譚弼中或林秝銳代收，被查獲之風險較低，故黃國善可較無顧忌而以電腦網路通訊軟體「ＬＩＮＥ」傳送包裹單號予譚弼中，而譚弼中於轉委託林秝銳代收包裹時，亦可較無顧忌以相同「ＬＩＮＥ」之方式傳送包裹單號予林秝銳；尚難執此即謂譚弼中未參與本件販賣及私運毒品進口犯行。譚弼中上訴意旨執此指摘原判決認事不當，亦無可取。⑸、譚弼中於原審雖主張其已供出毒品來源為黃國善，因而使偵查人員查獲黃國善運輸毒品等犯行，認其所為符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之要件云云。惟原判決以譚弼中供出黃國善本件犯行之前，警方已依其他證據資料合理懷疑黃國善涉及本案而先行發動偵查作為，且譚弼中與黃國善在本件犯罪係屬共同正犯關係，而非毒品上下游關係，譚弼中縱將黃國善供出，亦僅係供出本案共同正犯，而非供出本件毒品「卡西酮」上游來源之人，因認其所為不符合上述減免其刑規定之要件，而未予減免其刑，已於理由內詳加論敘說明（見原判決第四十一頁第十二行至第四十二頁第十九行），經核於法無違。譚弼中上訴意旨，猶執己見，任意指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。⑹、原判決於理由內說明：扣案如原判決附表二編號４所示內含門號0000000000之行動電話，雖係譚弼中以其父名義所申辦，但譚弼中已供承該門號行動電話為其所占有並使用，難認非譚弼中所有，且係供本件運輸毒品犯罪聯絡使用，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收等情（見原判決第四十六頁第十四至二十行）。可見原判決已明確認定譚弼中所有之上述行動電話已扣案，且應依上述規定宣告沒收。惟其於附表二編號４內「備註」卻記載「同上」二字，意即同上一欄所載（即編號３備註欄所載「未扣案，且已遭被告黃國善丟棄滅失，爰不宣告沒收。」）。依此形式以觀，其說明似有矛盾。然觀諸原判決附表二編號３「扣押物品」欄係記載「黃國善所有門號0000000000ＳＩＭ卡一張」；而同附表編號４「扣押物品」欄，則係記載「譚弼中所有之ＮＯＫＩＡ黑銀色行動電話一支（含門號0000000000ＳＩＭ卡一張）」，二者是否「扣案」並不相同。再參諸原判決前揭理由已說明其附表二編號４所示譚弼中所有之前述行動電話已「扣案」，而同附表編號３「備註」欄係記載「未扣案，且已遭黃國善丟棄滅失」，則原判決附表二編號４所示譚弼中所有之上述行動電話，顯然與同附表編號３「備註」欄所載「未扣案，且已遭黃國善丟棄滅失」一語，完全不相符合，可見原判決附表二編號４「備註」欄記載「同上」一語，要係出於誤繕。再參諸同附表編號１備註欄係記載「依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定，宣告沒收」，核與原判決前揭理由之說明相符，足見原判決附表二編號４備註欄應記載「同上編號１備註欄所載」，始為正確。而原判決雖誤繕為「同上」，致在形式上發生前揭矛盾，惟此係文字之顯然誤漏，尚不影響於全案情節與判決之本旨，可由原審依職權裁定更正之，並無撤銷改判之必要。譚弼中上訴意旨執此指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至譚弼中上訴意旨另謂上述扣案之行動電話係其父所有，非其所有，且與本件犯罪無關而請求發還一節，顯與原判決前揭認定之事實不合，自屬無從准許。綜上，本件黃國善、譚弼中上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、林秝銳部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件林秝銳因走私案件，不服原審判決，於民國一○三年十一月五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 郭 毓 洲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 一 日
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