最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一八八八號上 訴 人 劉建麟選任辯護人 顧立雄律師
蘇孝倫律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第二一三五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○一年度偵字第一一四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人劉建麟有其判決事實欄所載基於殺人不確定故意，持藍波刀刺（砍）殺害正在執行公務之員警李國成、徐銘聰二人未遂之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人以殺人未遂罪，依刑法第二十五條未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年二月，扣案藍波刀一支沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決未審究上訴人與告訴人李國成、徐銘聰二人之關係、衡突原因、行為時所受之刺激、下手輕重及上訴人事後態度等各項因素，綜合評析，僅憑告訴人之受傷情形可能致命為絕對標準，遽認上訴人有殺人之不確定故意，顯有判決不備理由及理由矛盾等違法。㈡原判決所引用之行政院衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）第0000000000號、第0000000000號精神鑑定報告書（原審第一五六至一六八頁）作為認定上訴人之精神狀況之依據。惟查，前揭鑑定報告書僅有鑑定結果，未見鑑定經過、鑑定方法及實施鑑定之人等內容，法定形式要件顯有欠缺，自無證據能力，原判決遽予採用，有適用證據法則不當及調查未盡之違誤。㈢上訴人與告訴人素不相識，亦無預謀，因受長期精神分症之影響，致判斷能力及控制能力較正常人低，乍見員警出現家中，造成恐慌，始犯本罪，其行為實符合刑法第五十九條之規定，原判決未適用前揭規定減輕其刑，有判決不適用法則之缺失等語。
三、惟查：㈠依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團體（下稱機關）為鑑定；受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」，包括第二百零六條在內（第一百五十九條之立法理由）。是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依第一百五十九條之立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。本件判決所引用之桃園療養院精神鑑定報告書，係原審及第一審法院依法囑託衛生福利部桃園療養院鑑定之報告書，該機關鑑定毋庸鑑定人於鑑定前具結（刑事訴訟法第二百零八條第一項之機關鑑定，未準用同法第二百零二條之具結）；各該鑑定報告書除載明鑑定結果外，另亦說明鑑定過程等情甚詳（原審卷第一五九頁背面、第一六○頁正面、第一六六、一六七頁），均符合前揭法律之規定，自有證據能力。又原審於審判期日依法踐行調查證據之程序，提示桃園療養院鑑定報告書並告以要旨而為調查時，上訴人及其選任辯護人均僅答稱證據能力沒有意見或不爭執（原審卷第一八○頁背面、第一九六頁背面），並未主張該鑑定書無證據能力，其後再於審判長訊問「尚有何證據請求調查」時，上訴人及其於原審之選任辯護人亦均答稱無，有審判筆錄可稽（原審卷第一九七頁）。其至上訴本院後，在法律審始爭執前揭鑑定書之證據能力，顯非適法之第三審上訴理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承有持藍波刀刺擊員警李國成、徐銘聰成傷之事實，證人李國成、徐銘聰、黃玉蘭等人之證述，佐以錄影畫面之勘驗筆錄、診斷證明書、照片、急診就醫病歷等在卷，復有藍波刀一把扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有殺害員警李國成、徐銘聰二人未遂之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準。審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激外，法院判斷時自尚應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。原判決敘明：員警徐銘聰因遭上訴人持藍波刀刺向其腹部而受有腹部創傷性外傷，伴有腹壁開放性傷口及腸繫膜損傷，右側創傷性氣胸，伴有胸腔開放性傷口等傷害，有台大醫院新竹分院診斷證明書在卷可憑（偵卷第三十頁），且依徐銘聰於偵、審所述，其亦因上開傷勢急診後入住加護病房，並住院多日，到院前更出現休克症狀，顯見徐銘聰因本案所受傷勢嚴重，有危及生命之重大風險。另依上訴人於第一審所述其係持刀由下而上刺入徐銘聰腹部，此與徐銘聰經緊急送至台大醫院新竹分院急診時所拍攝之傷勢照片呈現短且深之刺傷，而非長且淺之劃傷一節亦屬相符，此有台大醫院新竹分院第000000000號函及所附徐銘聰民國一○一年十二月九日急診就醫病歷影本在卷可憑（第一審卷第九十至九十四頁），顯見上訴人當時下手之重。再參之上訴人復猛然將李國成壓倒在地，致使李國成措手不及，遭身材壯碩之上訴人壓制在地，幾乎喪失防備能力，上訴人再持該把藍波刀由上而下猛擊李國成之胸、腹部、頭部及後腰部，另稽之偵查卷所附李國成所著防彈背心背面遭上訴人以藍波刀刺擊而破毀之照片，為保護執勤員警生命、身體安全，防彈背心背面之材質較一般衣物更為厚實，惟仍遭上訴人以藍波刀刺破，且破損面亦非長及淺之裂痕，而係深短之刺痕，益徵上訴人下手力道之猛烈。另依上揭案發現場錄影光碟勘驗內容，上訴人以上開方式刺殺李國成長達一至二分鐘，直至遭他人制伏始罷手，而其行兇時所用之藍波刀一把，經第一審勘驗結果：「藍波刀全長約二十四公分，刀刃長十四公分，金屬材質，刀刃已開鋒，刀背有鋸齒，刀尖銳利」等情，有卷附藍波刀照片可稽，亦堪認如以該藍波刀刺向人之身體，足以造成人體嚴重之傷害，有勘驗筆錄及藍波刀照片四張在卷可稽（第一審卷第一五六頁、偵卷第二十三、二十四頁）。而人之頭、胸、腹部、均為人體重要部位，頭部為生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，胸、腹部、後腰部則有心臟、內臟、動脈等重要器官，且亦極為脆弱，持上開質地堅硬、尖銳之刀械刺向人之頭、胸、腹部，且所持刀械刀刃長十四公分，如以刺擊方式刺入人體，客觀上足以致人於死，此為一般人所明知，是上訴人持該把藍波刀刺入徐銘聰之胸、腹部，並連續重力刺擊李國成之頭、胸、腹、後腰部，均可能導致徐銘聰、李國成死亡，上訴人對此主觀上應有預見可能，猶仍執意為之。綜上各情，堪認上訴人主觀上應有縱徐銘聰、李國成因其持刀刺擊腹部等處之舉而造成死亡結果，亦不違背其本意之不確定故意，並據此犯意而實施上開行為等情（原判決第十一至十三頁）。其論斷與證據法則無違，自無適用法則不當及調查未盡之違誤，上訴意旨相關指摘核非適法之第三審上訴理由。㈢刑法第五十九條之酌減其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認縱科以法定最低刑度，仍嫌過重者，始有其適用，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以法院未適用刑法第五十九條，而指為違背法令。原審並未認定上訴人所犯合於刑法第五十九條規定，而未對其酌量減輕其刑，此屬原審裁量權之適法行使，無判決不適用法則之違法可言，上訴意旨㈢亦非合法之上訴第三審理由。其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴人關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回，至競合犯妨害公務輕罪部分，屬刑事訴訟法第三百六十七條第一款不得上訴第三審之案件，因重罪部分上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體判決，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 呂 永 福法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 三 日
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