最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一九三五號上 訴 人 林合展選任辯護人 楊上德律師
李永裕律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月四日第二審判決（一○三年度上訴字第二七二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二一○○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林合展上訴意旨略稱：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之意圖營利容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣（下同）五百萬元以下罰金，而刑法第二百三十一條第一項前段之意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為，而容留或媒介以營利罪之法定本刑，則為五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金，前者之刑罰顯較後者為重，且在政府三令五申之下，從事此行業者均知悉上情，是除非有暴利可圖，不然絕無人甘冒受重罪處罰之風險，而容留或媒介未滿十八歲之人從事性交易。上訴人雖囿於生活，致鋌而走險犯罪，但所圖者僅屬小利，根本不敢貿然容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易，且Ａ女（警詢代號A005，民國000年00月生，姓名及出生日期均詳卷，綽號「魚兒」）、Ｂ女（警詢代號A011，000年0月生，姓名及出生日期均詳卷，綽號「小靜」）分別於一○一年四、五月間至上訴人所營應召站上班時，均剩不到一年即滿十八歲，外表與已滿十八歲之人相差不遠，甚至無異，對非以媒介未滿十八歲之人從事性交易為攬客噱頭、更非找不到滿十八歲之人從事性交易之上訴人而言，顯無冒著觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項重罪風險之必要。況證人林○菁（另案經判刑確定）於第一審已證稱上訴人曾詢問伊之年齡，目的為向客人報告伊之年紀，且「魚兒」、「小靜」之外表因有化妝，看起來均像已成年之人等語，衡情該證人應會將上訴人於面試時將詢問應徵者之年齡及目的，告知Ａ女、Ｂ女，並教導Ａ女、Ｂ女如何應對，如以偽造身分證或化妝等方式。乃原審忽視上訴人對已成年之林○菁在應徵工作面試時，尚會詢問林○菁之年齡，豈有對年紀顯較林○菁為小之Ａ女、Ｂ女，反而不詢問Ａ女、Ｂ女年齡並查驗其等身分證，即遽讓Ａ女、Ｂ女至其所營應召站上班之理，是林○菁、Ａ女、Ｂ女所證均已違背常情，原判決猶引用證人林○菁、Ａ女、Ｂ女關於上訴人未曾詢問Ａ女、Ｂ女之年齡，及Ａ女、Ｂ女亦均未出示身分證予上訴人檢視等證言，據認上訴人事先應已知悉Ａ女、Ｂ女均未滿十八歲，顯與證據法則及經驗法則相悖。又一般人要轉換工作環境，當會先瞭解新工作環境之狀況，俾做好日後應對之準備，是衡情Ａ女、Ｂ女應已自林○菁處得知上訴人不收未滿十八歲之人，但其等為求能順利到應召站上班，乃利用假身分證、謊報年齡或化妝等方式，使上訴人誤信其等皆已年滿十八歲，上訴人所辯不知Ａ女、Ｂ女均尚年未滿十八歲乙節，並非無據。佐以證人林○菁於第一審之前開陳述，益徵Ａ女、Ｂ女至上訴人處上班時，確有以上述方法向上訴人、客人隱瞞其等實際年齡之動機及行為，上訴人亦不知Ａ女、Ｂ女與他人為性交易時皆未滿十八歲，其主觀上確無意圖營利容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易之犯意，其此部分所為，應僅構成刑法第二百三十一條第一項前段之罪，尚不該當兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之要件，原審未查究及說明林○菁、Ａ女、Ｂ女所證確有不足採信之處，仍遽採其等證詞作為判決之依據，亦嫌理由不備。㈡、上訴人已提出原審法院一○二年度上訴字第二五○二號刑事判決書影本，主張：王○興集團係以專營使未滿十八歲之女子與人為性交易為業，且每次性交易之代價係五千元，其中應召女子分得二千元，王○興分得五百元，千慧旅館分得二千五百元，亦即王○興集團媒介未滿十八歲之女子從事性交易，包括千慧旅館在內，共可獲得三千元以上之暴利。反觀上訴人媒介、容留林○菁、Ａ女、Ｂ女與男客為性交易，每次收費僅係三千元至三千五百元不等，其中應召女子分得二千元，林○菁就媒介Ａ女、Ｂ女部分，並可抽取一百元仲介費，故上訴人與其他共犯僅分得約九百元至一千四百元，且不因所媒介性交易之女子是否已滿十八歲而異其收費標準，亦非以媒介未滿十八歲女子從事性交易作為營業之噱頭，更非藉此以獲得如王○興集團高達三千元以上之暴利，是上訴人亦無為此而觸犯意圖營利容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易重罪之理由。原審未注意上開重要事證，率以王○興經營前開業務，其個人可分得之金錢，與上訴人媒介、容留林○菁、Ａ女、Ｂ女和男客為性交易可分得之金額相較，彼此相差無幾，遽謂上訴人前揭所辯不可採信，顯已違反論理法則及經驗法則。㈢、原判決理由關於「文書證據」及「物證」，均係援用傳聞法則之例外，以判斷其證據能力之有無，難謂與證據法則無違。㈣、原判決既認上訴人係涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，而該罪依人口販運防制法第二條規定，亦屬人口販運罪，依同法第三十五條第一項規定，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之，且如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。原判決對上訴人涉犯上開二罪部分，未依卷內證據認定上訴人之犯罪所得金額，並予諭知沒收及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，自非適法。㈤、原判決事實僅認定上訴人自一○一年四、五月間某日起至同年七月間某日止，媒介、容留使成年女子林○菁及未滿十八歲之Ａ女、Ｂ女，在台北市○○○路○○○號四樓、五樓之套房，與不特定男子為性交行為數次等情，但對林○菁、Ａ女、Ｂ女各次與男客為性交易之時間，卻未予明白認定及於理由內加以說明，於法尚有未合。㈥、原判決援引上訴人與林○菁間之行動電話通訊監察譯文，資為認定上訴人犯行之部分證據，但該通訊監察譯文並未依刑事訴訟法第三十九條規定，載明製作人、製作之年、月、日及所屬機關等事項，非但與法定程式有違，遍查全卷，又查無依法核發之通訊監察書可憑，則前開通訊監察譯文是否係經合法監聽、製作或取得？尚非無疑，且此攸關該通訊監察譯文有無證據能力之判斷，原審漏未詳查，遽採該通訊監察譯文作為論罪之依據，顯難認為適法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易共二罪刑，及共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對依憑上訴人之供述，證人林○菁、Ａ女、Ｂ女於偵查及第一審中之證詞，卷附上訴人持用之門號0000000000、0000000000行動電話與證人林○菁間之通訊監察譯文、台北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書、真實姓名對照表、照片，暨扣案之三星牌行動電話等證物，如何已足認定上訴人有自一○一年四、五月間某日起至同年七月間某日止，與姓名、年籍均不詳，綽號「紅姐」、「小麥」之成年女子（以上二人，下稱「紅姐」、「小麥」）共組應召站，且均明知旗下成年應召女子林○菁所介紹之Ａ女、Ｂ女，皆屬未滿十八歲之人，竟共同基於媒介、容留使林○菁與他人為性交行為，及與林○菁共同基於意圖營利而媒介、容留使Ａ女、Ｂ女為性交易之犯意聯絡，由上訴人招攬願從事性交易之林○菁、Ａ女、Ｂ女，再由「紅姐」向不特定人發送簡訊，以招攬男客並與男客約定性交易之時間、地點，「紅姐」、「小麥」復媒介、通知林○菁、Ａ女、Ｂ女前往台北市○○○路○○○號四樓、五樓之套房，以容留上開應召女子各與男客為性交行為數次，每次性交易費用為三千元至三千五百元不等，其中應召女子分得二千元，Ａ女、Ｂ女每次性交易部分由林○菁抽取一百元仲介費，餘款則由上訴人與「紅姐」、「小麥」朋分之犯行；上訴人雖持前開上訴意旨㈠、㈡所載理由，諉稱其不知Ａ女、Ｂ女於受媒介、容留而為性交易時，皆尚未滿十八歲，Ａ女、Ｂ女為求能順利至其應召站上班，乃以持用假身分證、謊報年齡或化妝等方式，使其誤信其等均已滿十八歲，林○菁、Ａ女、Ｂ女所證確有不足採信之處，其亦無意圖營利容留、媒介使未滿十八歲之人為性交易之動機與犯意，其關於使Ａ女、Ｂ女與他人為性交行為部分所為，應不成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪云云，如何之俱無足採。亦皆已在理由內詳加說明及指駁。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。上訴意旨㈠、㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，均係以自己主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。原判決所引為證據者，有證人林○菁、Ａ女、Ｂ女於偵查、第一審中之證述，及通訊監察譯文、台北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書、真實姓名對照表、照片，暨扣案之三星牌行動電話等，其中有供述證據及非供述證據之物證。原判決理由內關於證據能力之說明，已敘述「並無證據證明係公務員違背法定程序所取得」、「檢察官、被告（上訴人）及辯護人於本院（原審）準備程序及審理時均已表示同意作為證據（林○菁、Ａ女、Ｂ女於偵查中之陳述，已另行論述而除外）……亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形」等旨（見原判決第三頁第九行至第十七行），亦即已併就非供述證據之物證及供述證據如何均有證據能力而為說明，雖其未逐項列舉供述證據及物證並予分別論述，容有微疵，究仍無損於其得為證據之性質，上訴意旨㈢所指不無誤會。㈡、被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，尚無許其為自己不利益上訴之理。本件係上訴人提起上訴，檢察官未為其之不利益上訴，縱原判決有未依人口販運防制法第三十五條第一項規定，認定並諭知沒收上訴人因犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪所得之金額，及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之等情，然此對於上訴人並無不利益，上訴人反而執為上訴理由，自與上訴救濟體制不合，顯非合法之第三審上訴理由。㈢、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性，苟依原判決事實之記載，已達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱其記載稍嫌簡略，亦不生違背法令問題。本件原判決關於犯罪時間，雖僅記載上訴人自一○一年四、五月間某日起至同年七月間某日止，各媒介、容留使林○菁、Ａ女、Ｂ女與不特定男子為性交行為數次等情，而稍嫌簡略，但其理由已說明上訴人反覆、延續性媒介、容留同一應召女子為數次性交易部分，因行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，應以數舉動之接續實行包括評價為一行為，而各僅成立一罪等語，且前開記載已達可得確定之程度而無礙於同一性之辨別，自難遽指違法。㈣、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。原判決認定本件上訴人有前揭共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易及共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利等犯行，依上所述，並非專以卷附上訴人與林○菁間之行動電話通訊監察譯文為主要證據，是縱該部分之採證有如上訴意旨㈥所指之違法，然除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，原判決此部分之違誤，於判決結果顯不生影響，自不得執為上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 許 錦 印法官 林 英 志法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十九 日
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