最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一號上 訴 人 李乾輝
葉雅玲張廣玲傅聖能葉昇勳廖瑞雲張淑敏楊佳如曾增俊潘湘怡上二人共同選任辯護人 鄭凱鴻律師上 訴 人 吳美瑤上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月三十日第二審判決（一０二年度金上重訴字第二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第一五三五五號；追加起訴案號：同署一０一年度偵緝字第三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人李乾輝、葉雅玲、張廣玲、傅聖能、葉昇勳、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如、曾增俊、潘湘怡（以下或稱上訴人等十人）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定李乾輝、葉雅玲、張廣玲、傅聖能、葉昇勳、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如、曾增俊、潘湘怡均有原判決事實欄所載違反銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段、第二十九條之
一、第二十九條，與掬水軒開發股份有限公司（下稱掬水軒開發公司）董事長柯富元（通緝中）共同違反不得以收受投資，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之規定之「以收受存款論」行為，各吸收資金均達新台幣（下同）一億元以上犯行明確，因而維持第一審就葉昇勳部分，比較刑法修正前、後規定，適用最有利葉昇勳之修正後刑法規定，並均變更檢察官起訴法條，皆依刑法第三十一條第一項但書減輕其刑，就葉昇勳、曾增俊（以上二人均犯一罪）、張廣玲、傅聖能、潘湘怡、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如（以上六人均犯二罪）部分均再依刑法第五十九條規定酌減其刑後，均論處李乾輝、葉昇勳、曾增俊（以上三人均為一罪）、葉雅玲、張廣玲、傅聖能、潘湘怡、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如（以上七人均為二罪）共同法人行為負責人，違反不得以收受投資，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之規定，犯罪所得達一億元以上罪刑，並就葉雅玲、張廣玲、傅聖能、潘湘怡、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如均定其應執行之刑，就葉昇勳、曾增俊、張廣玲、傅聖能、潘湘怡、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如部分，均為緩刑並付保護管束，及提供義務勞務之諭知。再就上訴人等十人另被訴於民國九十八年十一月二日至同年月十四日間涉有同一罪嫌部分，則以不能證明渠等犯罪，均不另為無罪之諭知等部分之判決，駁回上訴人等十人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人等十人否認有違反銀行法犯行所辯各節，如何不可採信，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等十人上訴意旨各如下載：
㈠、李乾輝、葉雅玲、葉昇勳部分：⒈最高法院一０二年度台上字第三三四號、九十二年度台上字
第七０五一號判決均明確指出，判斷銀行法第二十九條之一視為收受存款所謂「與本金顯不相當」，應參酌當地之經濟及社會狀況，在客觀上是否較一般債務之利息，顯有特殊之超額以決定之，並非以銀行存、放款利率為唯一認定標準。再依七十八年七月十一日增訂該條之立法理由，該「顯不相當」係移植刑法重利罪之構成要件，立法者係以「顯不相當」規範獲取暴利，或規範以暴利誘使投資，二者之解釋當無二致，方符沿革解釋之旨。原判決認定本件「萬得卡」、「招財金店面」投資案於合約有效期間，每年支付投資人8%、10% 紅利、租金，所給付之利率較銀行同期之一年期存款利率近四至五倍，顯有超額，自屬約定給付與本金顯不相當利息，而與銀行法第二十九條之一之要件相符，但僅以銀行存、放款利率作為本件唯一認定標準，未參酌當地之經濟及社會狀況，並區別銀行法第二十九條之一、刑法第三百四十四條「顯不相當」之解釋，即有適用法規錯誤之違背法令。
⒉行政院金融監督及管理委員會（下稱金管會）一００年七月
十五日金管銀法字第00000000000 號函稱「銀行法規定之違法吸金行為，係由加入者交付金錢，以等待日後獲取與本金顯不相當之高額報酬，並非藉由買賣商品或推廣服務之方式吸收資金。」本案依證人曾峻峰、鄭月琴、古瑞玉證言，可見掬水軒開發公司係透過購買萬得卡，取得使用游泳池、健身中心等服務，所銷售之會員卡、尊榮卡及優利213 專案均有實體標的物，自屬推廣服務及銷售預售店面、商品性質，乃掬水軒開發公司分配之紅利，與一般違法吸金不同，此乃對李乾輝、葉雅玲、葉昇勳有利之證據，原審未予採納，復未於判決理由內敘明未予採納之理由，自有不備理由之違法。又掬水軒開發公司支付之紅利是否與本金顯不相當？依當時經濟及社會狀況，合理之紅利範圍為何？原判決均未予說明，已有理由不備之違誤。再該紅利並不因此變成定存利率，仍應依當時經濟及社會狀況及投資之商品性質，判斷合理之紅利報酬率是否與本金顯不相當。原審僅以定存利率作為判斷紅利與本金顯不相當，其判斷之標準有誤。原審自應調查當時投資分紅之報酬是否為顯不相當之紅利，乃竟直接以定存利率作為認定標準，復未說明以之作為認定標準之原因，亦有判決理由不備之違誤。
⒊縱認本案違反銀行法第一百二十五條第三項、第一項後段，
因同法第二十九條之一有關「與本金顯不相當」之解釋，最高法院八十六年度台上字第一七二七號、九十二年度台上字第七０五一號判決及台灣高等法院九十九年十一月十日九十九年法律座談會就此並無一致看法。證人即公證人古瑞玉亦證稱考量本件每年撥給投資人8%至10% 之紅利，與一般違法吸金報酬高達30% 以上有別，足見並無違反銀行法規定。李乾輝、葉雅玲、葉昇勳僅為一般員工，非從事法律之專業人員，不可能知悉銀行金融之相關法律規定。而「掬水軒」又係一經營數十年之老品牌公司，當時「萬得卡」、「招財金店面」合約有律師見證、民間公證人公證，李乾輝、葉雅玲、葉昇勳誤信招攬投資行為並非法所不許，顯然欠缺違法性之認識而有正當理由，屬無法避免者，亦得依刑法第十六條規定，阻卻犯罪成立，免除刑事責任。縱認該違法性之錯誤非屬無法避免，亦應減輕其刑。原審未依刑法第十六條免除李乾輝、葉雅玲、葉昇勳刑事責任或減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。
⒋原判決說明「認定約定或給付之報酬是否有『特殊超額』情
形時，當應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨」、「足見以上開約定及給付『萬得卡會員』、『招財金店面』之8%、10% 紅利、租金等報酬及10% 禮券回饋，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，顯有『特殊之超額』、『與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』之情形」。然原審既認是否有特殊超額，除了參酌定存利率外，尚應參酌「債券市場債務利率」，卻未說明九十二至九十八年間債券市場之債務利率為何，遽認本件給予投資人之報酬有特殊超額情形，顯有判決理由不備之違誤。李乾輝、葉雅玲、葉昇勳於原審亦聲請向金管會、銀行公會函詢九十三年銀行就各類債券、基金及衍生性金融商品之獲利，最高及最低之報酬率為何，以證明掬水軒開發公司給予8%~10%，並無特殊超額情形。原審就此聲請未予調查，復未說明不予調查之理由，顯有應調查之證據而未予調查之違背法令。
⒌葉雅玲另以：
⑴原判決以葉雅玲曾出席扣案之迅宏國際事業股份有限公司
（下稱迅宏公司）九十六年十二月十五日經營會議，據以認定葉雅玲有參與招攬投資人上開各投資案而吸收其等資金之業務營運，並認葉雅玲與柯富元間有犯意聯絡、行為分擔。是葉雅玲是否確實參與九十六年十二月十五日迅宏公司經營會議，即與其有無參與招攬投資人各投資案而吸收其等資金之業務而得認其與柯富元間有犯意聯絡、行為分擔攸關。但該會議紀錄出席者並無葉雅玲，葉雅玲亦多次表示未參與該日經營會議，請求就該事項予以調查，原審竟未予調查，逕認葉雅玲曾參與該次會議，自屬率斷，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。⑵「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有
左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者。」刑事訴訟法第二百六十條同有明文。本案之犯罪事實及證據，均與台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二六九一九號違反銀行法案件（下稱另案）相同。而另案以葉雅玲非掬水軒開發公司之行為負責人，亦僅為迅宏公司行政部門職員，職司將契約交予高層主管，既無參與業務推廣，亦從未領取任何業績獎金，足見其與本案共同被告等並無犯意聯絡、行為分擔，因就葉雅玲涉嫌違反銀行法部分為不起訴處分確定。原判決未敘明基於何種新事實或新證據，得就已不起訴處分確定之同一犯罪事實復行起訴審判，遽為葉雅玲有罪判決，亦有違反刑事訴訟法第二百六十條規定及判決理由不備之違背法令。
⑶縱認葉雅玲有罪，然其僅為迅宏公司員工而非負責人，原
審所量處之刑卻與其他員工得緩刑之刑度大相逕庭，並與負責人李乾輝之刑度相同，原判決未敘明葉雅玲刑度較其他員工為重之原因，亦有理由不備之違誤。
⒍葉昇勳另以：其於九十三年五月至九十四年六月任職期間，
因「萬得卡」所收取之投資金額為四千三百六十五萬元，依掬水軒開發公司與投資人之約定，六年期間屆滿後，掬水軒開發公司會贖回、返還渠等所投資之本金。顯見葉昇勳所收取之上開資金尚需返還投資人，非屬銀行法第一百二十五條第一項後段之犯罪所得，應予扣除。則葉昇勳部分犯罪所得根本未達一億元。是縱認葉昇勳為共同正犯，原審將此併計入為犯罪所得（共一億零七百六十六元），並對葉昇勳論以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，應有適用法則不當之重大違誤。
㈡、曾增俊、潘湘怡部分：⒈曾增俊、潘湘怡僅為迅宏公司業務人員，受上級指示單純執
行招攬業務，並未參與迅宏公司與掬水軒開發公司之營業決策，僅於月會及員工內部訓練時，由上級主管告知掬水軒開發公司之工程進度，上級主管並提出桃園縣政府（已更名為桃園市政府）簽核之文件、律師見證書、法院公證書等資料取信業務人員。原審本於前開決議，自應傳喚迅宏公司主管人員，查明曾增俊、潘湘怡是否有參與經營會議；傳喚桃園縣政府簽核「掬水軒購物中心」建設案申請之公務員，查明該案何以通過桃園縣政府審核；傳喚見證之陳明欽律師，查明製作見證書時未認定為違法。此且與曾增俊、潘湘怡主觀是否具有違法故意及犯意聯絡有重要關聯。然原審僅依辯護人聲請傳喚公證人到庭行交互詰問，其餘均未傳喚，亦未於判決說明不採用李乾輝有利曾增俊、潘湘怡證言之理由，即遽為曾增俊、潘湘怡不利之認定，自有應調查之證據未予調查之違法。
⒉金管會上開一００年七月十五日金管銀法字第 00000000000
號函，及金管會銀行局一０一年五月二十二日銀局（法）字第00000000000 號函說明三指出「銀行法規定之違法吸金行為，係以借款、收受投資等名義，由加入者交付金錢以等待日後獲取與本金顯不相當之高額報酬，惟若涉及商品或勞務之銷售或推廣，或須為一定條件成就始給付金錢，則與銀行法所規範之收受存款較不類屬。」即若被告係藉由推廣商品之方式收受投資人投資款，即與銀行法第二十九條、第二十九條之一之「收受存款」要件不符，非銀行法所稱違法吸金行為。依證人曾峻峰、古瑞玉證言，本案係掬水軒開發公司以店面或給予優惠之萬得卡為銷售之主要內容，可知本案係提供商品販售，上開函及證言均屬對曾增俊、潘湘怡有利之證據，原判決未敘明不予採信之理由，即率認曾增俊、潘湘怡之行為違反銀行法，自有判決不備理由之違誤。
⒊曾增俊、潘湘怡已陳明其僅為迅宏公司員工，單純依公司指
示為業務開發行為，未參與公司經營會議，對公司是否有不法情形，無法知悉。原判決未敘明曾增俊、潘湘怡與其他決策者有犯意聯絡之謀議或決意，僅因曾增俊、潘湘怡有為投資之招募，即指曾增俊、潘湘怡與其他決策者有犯意聯絡，自有判決理由不備之違法。
⒋按公證人不得就違反法令之事項及無效之法律行為作成公證
書。公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明。如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。公證法第七十條、第七十二條定有明文。古瑞玉為此投資公證之公證人，從事法律業務已三十年，然其於原審證述，亦不認為掬水軒開發公司之行為有違背法令之處。而曾增俊、潘湘怡任職之始，迅宏公司給予之訓練手冊，亦係以此開發案為不動產證券化之開發為由，且有律師見證書、桃園縣政府同意開發等資訊取信前往應徵之業務人員，曾增俊、潘湘怡當初並非以經營金融業為目的進入迅宏公司，顯見並非違法吸金。加上曾增俊、潘湘怡不具專業法律背景，無法分辨迅宏公司給予資訊之真偽，復因相信律師、公證人之判斷，客觀上即有正當理由相信此招攬行為並無違法。曾增俊、潘湘怡已盡查證義務，不知法律之情形顯不可避免，行為即非具有惡性。原判決猶認上開律師見證書、公證人公證書與合約內容無涉，亦非對掬水軒開發公司投資給付8%紅利為由，認該證明書不能為曾增俊、潘湘怡不可避免之證明，顯然違反一般人之論理及經驗法則，而有判決不適用法則之違誤。
㈢、張廣玲、傅聖能、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如部分：⒈張廣玲、傅聖能、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如於本案任職期間
，因本件開發項目均屬真實，並經主管機關通過，准為興建。本件就招財金店面、萬得卡會員、優利213 專案、精品百貨專區，皆屬綜合工商開發項目之一，足見掬水軒工商綜合區確有其事，柯富元、李乾輝、葉雅玲就招財金店面店主人可固定領得8%現金及贈送免費券、萬得卡會員可固定領得8%紅利並可取得免費券方式、優利213專案可享有10%優利，並均可取得免費券方式，均屬投資行為，且換算月息不過0.67%至0.83%，顯低於中央銀行公布之台北市、高雄市、台中市「民間借款」利率（以遠期支票借款最低之平均月息 2.02%，換算年息應為24.24%）近三倍，客觀上並無較一般債務之利息有特殊之超額，與銀行法第二十九條之一所定「與本金顯不相當之紅利、利息」之構成要件不符，並無違反銀行法之行為。又公司需要資金，原則上得透過增資新股、發行公司債等方式為之，當然亦包括借貸融資方式。本件亦有「掬水軒購物中心開發案」相關政府部門審查決議公函、開發土地之不動產估價報告的文件可證。本開發案正式興建前，藉由招募會員、預售店面方式，使未來購物中心於開幕時，即擁有相當會員，進而吸收更多消費者，以落實開發案之可行，實屬正常且必要。又從「招財金店面」之約定條款可知，買受人所支付之價金係以購買系爭（土地）產權持分為目的，非以收取本金之利用、紅利為合約目的，顯與銀行法第二十九條之一所規範之行為態樣不同。張廣玲等為掬水軒開發公司辦理招商業務，係正常之投資行為。原審未考慮前開情事，有適用法規不當之判決違背法令。
⒉退步言之，縱認柯富元、李乾輝有涉嫌違反銀行法行為，張
廣玲、傅聖能、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如僅為業務人員，依柯富元指示，並確信桃園掬水軒工商綜合區而為招募業務，未參與「經營會議」，未就吸金之業務、契約書加以彙整，未參與吸金之決策事項。核算業績獎金，亦係迅宏公司、掬水軒開發公司、掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒食品公司），依雙方之勞動契約所給付之獎金及報酬，非就違法吸金行為之分贓。依張廣玲、廖瑞雲、邱垂錦、李乾輝證言，張廣玲、傅聖能、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如均非迅宏公司、掬水軒開發公司、掬水軒食品公司之負責人或股東，得以知悉參與吸金決策或執行吸金業務，亦非共同正犯。況柯富元更邀請金融專家辦理講座，親自提出切結書保證，登報及提供開發設置桃園掬水軒工商綜合區協議書等事證，掬水軒食品公司又為老牌食品公司，確實有不動產及開發計畫，與一般無商品之投資、招攬顯有不同，使張廣玲、傅聖能、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如確信為投資行為，認定參與招募投資亦係合法，應合於一般人之經驗法則，自有正常理由，而欠缺違法性認識，並有不可避免之禁止錯誤，應可免除刑事責任，阻卻犯罪之成立。原審就前開有利張廣玲、傅聖能、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如之事實未予審酌，亦未說明不採之理由，自有判決理由不備之違背法令等語。
三、惟查：
㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決就其認定掬水軒食品公司為籌措、開發「掬水軒購物中心」資金，遂由掬水軒開發公司董事長柯富元與迅宏公司董事長李乾輝共同研商，以如其事實欄所載，銷售掬水軒「萬得卡」、「招財金店面」尊榮卡、「優利213 」專案方式集資，並支付迅宏公司銷售金額28%至31%之報酬。李乾輝即對外招募業務人員，共有葉昇勳、曾增俊、張廣玲、傅聖能、潘湘怡、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如、吳美瑤及其他已判決有罪確定之謝東良等，各於原判決事實欄所載期間擔任業務專員、主任、副理、經理等，對外招攬、推銷掬水軒「萬得卡」會員、「招財金店面」尊榮卡、「優利213」 專案等，共同向不特定人約定或給付與本金顯不相當「紅利、租金、回饋」等報酬方式，招攬其附表（下同）一、三所示投資人，計收受投資金額高達九億六千五百二十七萬元。嗣為法務部調查局查獲後，復另行起意，自九十七年八月十五日起，另規劃推出如其事實欄所載「精品百貨專區」、「招財金店面」預購權，再由張廣玲、傅聖能、潘湘怡、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如等業務人員，共同向不特定人約定或給付與本金顯不相當「紅利、租金、回饋」等報酬方式，招攬附表二、三所示投資人，計收受投資金額高達七億三千九百二十五萬元。葉雅玲則不定期統計投資客戶投資金額，製作請款單連同迅宏公司統一發票，交予公司出納黃靖雯送交掬水軒開發公司副經理李淑華，請領迅宏公司可分得之款項。經掬水軒開發公司財會人員核對款項確實入帳，送交柯富元核決後，由掬水軒開發公司出納開立支票，再由黃靖雯依通知前往取回迅宏公司；另每月各區營業部門主管－副總經理將所屬之業務人員之業績彙整報表，送回迅宏公司經李乾輝核示後，亦由葉雅玲依李乾輝指示鍵入電腦結算，再發放給各業務人員，匯入其等個人薪資帳戶等事實，已敘明：
⒈依柯富元、李乾輝、葉雅玲、黃靖雯、葉昇勳、曾增俊、張
廣玲、傅聖能、潘湘怡、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如及已判決有罪確定之謝東良等陳述，及卷內各證據調查之結果，為綜合判斷、認定之依據及其心證理由，俱有卷存證據資料可供覆按。
⒉銀行法第二十九條之一所定「以收受存款論」之行為，應以
約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，至是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，在客觀上是否較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。而所謂「較之『一般債務』之利息，顯有特殊之超額者」，應參酌銀行法第二十九條之一的立法目的，在於禁止「大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實」之行為，故在認定時是否有「特殊之超額」情形時，即應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，蓋此等利率之金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬，與此等合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當時，即足以使一般投資人為追求超額之高利，棄金融監理機構監管之合法募集資金方法於不顧，而發生「大量吸收社會資金」、「危害金融經濟秩序」之結果。是以，認定約定或給付之報酬是否有「特殊超額」情形時，應與當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率相比較，方符合上揭銀行法之立法意旨。至於所謂「民間借貸」利率，乃私人、家庭與企業彼此間發生的借貸行為，該利率高低，既係私人、家庭與企業等「特定人」間之約定，與上揭銀行法所規範對「不特定多數人收受款項或吸收資金」之「存款」或「準存款」行為，實屬迥異。是於此類案件中，認定是否與銀行法第二十九條之一所指「顯不相當」之要件，當不能與一般「民間借貸」債務之利息相較，作為認定是否有前揭「特殊超額」情形之依據。至適用刑法第三百四十四條重利罪之情形，係在於「特定人」間發生借貸行為時，保護借款人於「急迫、輕率或無經驗」之情形下，毋須被迫接受「與原本顯不相當之重利」之不平等契約，遭致財產上損害，其處罰對象係「放款」之人，規範目的在保護個人財產法益。故重利罪中有關借貸之利率有無「顯不相當」、「特殊超額」情形，自得參酌一般「民間借貸」之利率以為判斷。而銀行法第一百二十五條處罰規定，側重國家金融市場秩序之維護，處罰之對象則為「收受存款」之人，均與刑法重利罪之規定顯不相同。是銀行法第二十九條之一在立法時，雖有參酌刑法第三百四十四條重利罪「顯不相當」之用語，然其意旨應僅在於表明使用「顯不相當」之不確定法律概念而已。銀行法第二十九條之一與刑法第三百四十四條重利罪之規範意旨既有不同，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同，應予辨明。而掬水軒開發公司及迅宏公司登記營業項目均無收受存款業務，該公司亦非經金管會核准經營收受存款業務之銀行，有掬水軒開發公司及迅宏公司工商登記資料查詢及金管會銀行局九十七年六月二十六日銀局 (一)字第00000000000號函等在卷可稽。而本件迅宏公司受掬水軒開發公司委託招攬投資人加入「掬水軒購物中心」萬得卡會員、招財金店面、優利213 專案、招財金店面預購權利、精品百貨專區等投資案之投資內容，投資人均可於契約約定期滿時取回原投資款項，且取回原投資款前，每年有8%至10% 之獲利，屬以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付8%或10% 紅利。另自九十三年至九十八年間，台灣銀行、合作金庫、第一商銀、華南銀行公告之一年期存放款利率為週年利率0.770%至2.735%間，有相關存、放款利率歷史資料表附卷可參。迅宏公司業務人員向投資人招攬之投資案，投資人於契約約定期滿時取回原投資款項，且取回原投資款前每年有8%至10% 之獲利，所給付之獲利較銀行同期之一年期定存利率近3倍至12 倍，亦高於一般銀行放款利率數倍，自足吸引一般民眾投入大量資金且其等文宣內容均具體指明「還在存2%利率賺利息……馬上加入萬得卡會員俱樂部VIP 給您固定8%紅利」、「『優利213』10%，立即享有每年固定10% ，自由選擇還本年限（最多3 年）」、「優於定存的獲利，別家沒有的3%消費回饋，超過100 項以上之設施免費供會員獨享，會費還本」，並稱「全台唯一還本型會員」，銀行年利率只有「1.25~2%」，參加「掬水軒專案」則有「8%」 之年利率，文宣中並舉例為證。足見以上開約定及給付，相較於當時一般銀行之存款、債券市場債務利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。堪認上開投資方案所約定或給付之報酬已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，相較當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率，超額甚大，以此向大眾吸收龐大資金，嚴重危害金融秩序，已該當銀行法第二十九條之一所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件，自屬以投資名義，向投資人等收受款項並約定給付與本金顯不相當利息，甚屬明確。
⒊葉雅玲對於招攬投資人加入上開投資案，係以投資名義，向
投資人等收受款項並約定於合約期限屆至，投資人可贖回原投資款，且於合約有效期間每年至少有8%投資款之報酬，顯非一般商品之買賣等情，知之甚詳，且其負責整理業務人員與投資人所簽立之萬得卡會員合約、招財金店面契約書、招財金店面預購意向書、精品百貨專區預購契約書等契約，及投資人之繳款證明（匯款單、支票）或現金，並自行或指示出納黃靖雯將投資繳付之現金匯入華南銀行城內分行掬水軒開發公司帳戶，及依契約記載內容、繳款證明內容鍵入資料存檔，並將契約書送掬水軒開發公司用印，不定期統計投資客戶投資金額，製作請款單連同迅宏公司統一發票，交予黃靖雯送交掬水軒開發公司，請領迅宏公司可分得之款項。經掬水軒開發公司財會人員核對款項確實入帳，送交柯富元核決，由掬水軒開發公司出納開立支票，再由黃靖雯依通知前往取回迅宏公司。另每月各區營業部門主管－副總經理將所屬業務人員之業績彙整報表，送回迅宏公司經李乾輝核示後，亦由葉雅玲依李乾輝指示鍵入電腦結算，再發放給各業務人員，匯入其等個人薪資帳戶，葉雅玲亦坦認知悉前開投資案有每年8%投資款之報酬。參以其亦有投資上開投資案而簽訂合約等，另依扣案之九十六年十二月十五日迅宏公司經營會議紀錄，葉雅玲亦曾參與該會議，由上情觀之，葉雅玲確實有參與招攬投資人投資上開投資案，而吸收其等資金之業務營運，是其與具有公司行為負責人身分之柯富元間，就上開違反銀行法犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第三十一條第一項前段規定，為共同正犯。
⒋張廣玲、傅聖能、葉昇勳、張淑敏、廖瑞雲、楊佳如、曾增
俊、潘湘怡部分，係於附表四所示時間應徵進入迅宏公司，對於招攬投資人加入「掬水軒購物中心」萬得卡會員、招財金店面、優利213 專案、招財金店面預購權、精品百貨專區等投資案，係以投資名義，向投資人等收受款項，並約定於合約期限屆至，投資人均可贖回原投資款，且於合約有效期間，有每年8%投資款之報酬等情，已據其等自承在卷，其等並分別收取如附表五所示業績獎金，為實際執行招攬投資人而吸收其等資金之業務營運者，是其等均與具有公司行為負責人身分之柯富元間，有犯意聯絡及行為分擔，就其等上開違反銀行法犯行部分，依刑法第三十一條第一項前段規定，亦為共同正犯。
⒌銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，既在處
罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金，亦應列入其犯罪所得，不應扣除。葉雅玲等人有投資上開投資案，及投資人有辦理退件者，上開已收獎金部分仍屬犯罪所得之一部，無須扣除。⒍銀行收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之
嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障，故而銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一分別予以禁止及規範。上述規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融法規，具有專業性，一般社會大眾非當然知曉各規定之法律名稱、條次及具體內容。然李乾輝、葉雅玲、張廣玲、葉昇勳、傅聖能、張淑敏、廖瑞雲、楊佳如、曾增俊、潘湘怡既參與招攬投資人加入上開投資案業務，屬經營與金融有關之業務，本應對此部分法規詳加瞭解以避免觸法，更不能以其他共犯自行認定並告知不違法即獲免責。掬水軒開發公司、迅宏公司登記營業項目均無收受存款之銀行業務，李乾輝、葉雅玲為迅宏公司董事長及董事，迅宏公司與掬水軒開發公司簽訂委任合約書，對於二家公司登記營業項目無收受存款之銀行業務自然知悉，而張廣玲、葉昇勳、傅聖能、張淑敏、廖瑞雲、楊佳如、曾增俊、潘湘怡在迅宏公司任職期間由一年至五年不等，對於二家公司之營業項目衡情亦應知曉。再據投資人與掬水軒開發公司簽訂之上開契約，投資人均可於契約期滿時取回原投資款項，且取回原投資款前每年有8%至10% 之獲利，屬以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付 8%、10%紅利，屬銀行法第二十九條之一以投資名義，向投資人等收受款項並約定給付與本金顯不相當利息之業務，顯非掬水軒開發公司、迅宏公司登記之營業項目。而自鴻源投資公司案件以來，社會上假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，新聞媒體亦時有報導。參諸在迅宏公司負責人李乾輝處查扣合約、文宣、簽呈、教育訓練等資料，其 「Q&A」即有五「你們在集資吸金嗎」之設問，並有「標準回答」供業務人員參考，及「鴻源集團當年害死多少人？現在有很多都是陷阱？」的設問，可知非法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉，投資人更經常對迅宏公司之業務人員提出如此問題，否則豈有前開「設問」？甚且，九十七年八月十三日下午一時十分許法務部調查局台北市調查處前往掬水軒食品公司、掬水軒開發公司及迅宏公司搜索，迅宏公司人員亦因而感到驚恐，迅宏公司並即停止對外招攬投資人業務，李乾輝等人則先後經調查員、檢察官偵訊，而被告知上開招攬投資人等投資案涉犯違反銀行法，詎李乾輝、葉雅玲、張廣玲、傅聖能、廖瑞雲、張淑敏、楊佳如、潘湘怡復自九十七年八月十五日起再以前開方式對外招攬、吸收資金，足稽其等為前揭非法吸金之犯行，與所謂其等不知「銀行法上揭刑責」無關。至掬水軒食品公司雖計劃轉型，擬開發設置購物中心，並有向經濟部、桃園縣政府申請開發「掬水軒工商綜合區」，前述開發案於八十九年四月獲經濟部推薦，九十年四月通過環評，並進行都市計劃變更，嗣經內政部都市計劃委員會、桃園縣政府都市計劃委員會核備通過，開發案之相關程序至九十八年間均持續進行中。然本件李乾輝等人被起訴之犯行非「掬水軒工商綜合區」之興建開發本身，而係其等籌措前述開發案之集資行為，是以收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而給付顯不相當之8%以上紅利。況經濟部、桃園縣政府係就開發案本身為審核，而非對開發案之募集資金方式審核，李乾輝等人自難以前開掬水軒購物中心開發案為真實而據為誤信向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，為合法之正當理由。關於「律師見證書」，係掬水軒開發公司承諾「萬得卡會員」所繳交之投資款均提撥至掬水軒開發購物中心專戶，僅能作為開發掬水軒購物中心之用途，與「萬得卡會員」、「招財金店面」等合約內容無涉。另「萬得卡會員」合約、「招財金店面」買賣契約、招財金店面預購意向書、「精品百貨專區」預購契約經民間公證人公證部分，係就投資人與掬水軒開發公司簽訂上開契約，雙方對於契約各項條款及該條款之法律效果均已明瞭及願確實履行，即意思表示一致部分予以公證，目的在確保投資人給付資金予掬水軒開發公司，掬水軒開發公司允諾依契約條款給付紅利、到期返還款項予投資人之私權利義務關係，並非對掬水軒開發公司以投資名義，允諾給付顯不相當8%紅利，向不特定人吸收資金之行為予以公證係屬合法，是亦不能作為李乾輝等人有正當理由「不知法律」，且無法避免之有利證據。
⒎經核原判決上開證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反
客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。況原判決已說明、認定本件上訴人等十人，係以收受投資名義，向多數人或不特定之人「收受款項或吸收資金」，而約定給付與本金顯不相當之利息，且此「與本金顯不相當」之涵義與重利情形有別，有如上述。原判決參酌同性質之各銀行同期間存、放款利率之高低，據以認定掬水軒開發公司與投資人約定給付之紅利等報酬「與本金顯不相當」，自已參酌當地之經濟及社會狀況，尚無違法可指，亦與李乾輝、葉雅玲、葉昇勳上訴意旨所引用之本院判決見解尚無牴觸。原審以此部分事證已明，且本件性質為「收受款項或吸收資金」，而非一般債券、基金及衍生性金融商品，遂未依聲請再調查九十二至九十八年間「債券市場」之債務利率，及九十三年銀行就各類債券、基金與衍生性金融商品之獲利、最高及最低之報酬率等，亦不得指為違法。又因原判決就其認定本件係「收受款項或吸收資金」部分已論述甚明，顯已不採上訴人等十人所稱所銷售之會員卡、尊榮卡及優利213 專案均有實體標的物，本件屬推廣服務及銷售預售店面、商品性質，及給付「紅利」之辯解，上開金管會、金管會銀行局函亦與上訴人等十人此部分辯解有異，自不影響原判決之認定，原審就本件「紅利」性質未再進一步調查，亦無判決理由不備之違法可言。另原判決就其認定葉雅玲曾出席九十六年十二月十五日迅宏公司經營會議部分，雖未敘明其理由而見瑕疵，然葉雅玲於第一審，對其曾參加經營會議部分並不爭執（第一審卷三第一０頁），原判決上開瑕疵，顯然對原判決並無影響，自不得執為合法之第三審上訴理由。上訴人等十人上訴意旨仍執己意，任以曾峻峰、鄭月琴、古瑞玉證言及金管會、金管會銀行局函，指本件屬推廣服務及銷售預售店面、商品性質，其性質乃掬水軒開發公司分配之「紅利」，與一般違法吸金不同云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，不起訴處分已確定者，非發現新事實或新證據，不得對於同一案件，再行起訴，所謂發現新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發現，至其後始行發現者而言。本件關於葉雅玲部分，前固經台灣台北地方法院檢察署以九十九年度偵字第二六九一九號違反銀行法案件（即另案）為不起訴處分。但該案係以證人郭俊麟、楊素漪、葉玉春、孔令珍、陳鳳嬌、賴以偉、陳品君、陳文將、李乾輝、柯富元、楊志誠、魏詮祐、廖瑞雲、宋明智證言，均無從證明葉雅玲有參與掬水軒購物中心上開集資方案之設計、銷售與說明，且與行銷上開投資案無直接關聯，於九十九年十二月二十日據為不起訴處分，有該不起訴處分書可稽。而本案檢察官則依據葉雅玲之陳述、李乾輝、邱垂錦、黃靖雯、陳玥蓁證言、招財金店面文宣、葉雅玲與李乾輝提出之客戶明細、「行政作業流程檔案」、迅宏公司發放業績獎金光碟、台灣台北地方法院九十八年度金重訴字第二四號判決書及附表、萬得卡及優利213 專案之文宣影本等證據據以在一００年十一月三日再對葉雅玲提起公訴。檢察官重行提起公訴，固未說明其依據，原審亦未予以釐清，然依上述，檢察官顯係以發現新事實或新證據，據以對本案葉雅玲部分再行起訴，揆諸上述，與刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定自無違背，亦不得任指為違法。
㈢、刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，惟於科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。且個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且未濫用其職權，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。本件原審就量處葉雅玲之刑部分，已敘明第一審審酌本件所吸收之資金數額甚鉅，葉雅玲負責將由業務人員攜回投資人所簽訂之契約鍵入資料建檔後，將契約送掬水軒開發公司用印，並不定期統計投資客戶投資金額，製作請款單連同迅宏公司統一發票，交予公司出納黃靖雯送交掬水軒開發公司請領，及每月各區營業部門主管－副總經理將所屬之業務人員之業績彙整報表，送回迅宏公司經李乾輝核示後，亦由葉雅玲依李乾輝指示鍵入電腦結算，再發放給各業務人員，匯入其等個人薪資帳戶等一切情狀所量處之刑及所定應執行之刑，經核於法並無不合，因而駁回葉雅玲在第二審之上訴。原審就此部分裁量權之行使尚無濫用或逾越法定刑情形，亦未見有違反比例原則及平等原則，自不得指為違法。
㈣、上訴人等十人其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，指稱本件應與銀行法第二十九條之一之「收受存款」要件不符云云，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
貳、上訴人吳美瑤部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。吳美瑤不服原審判決，於一○三年六月三十日聲明上訴，並於同年七月三日提出刑事上訴理由狀（僅記載原審案號及聲請人姓名、年籍資料一頁，並無上訴理由之記載，有該狀一紙及信封一個在卷可稽），均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 十二 日
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