最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○○三號上 訴 人 盧翊存選任辯護人 杜英達律師
張樹萱律師高明哲律師上 訴 人 曾德翰選任辯護人 幸大智律師
謝富凱律師蔡昆洲律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年一月八日第二審判決（一０一年度金上重訴字第五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一一二０九號，九十五年度偵字第三九八七、五九八四、一一一一二號，九十六年度偵字第四二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於盧翊存、曾德翰部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人盧翊存、曾德翰部分之科刑判決，改判經比較新舊法後，依行為時連續犯及牽連犯規定，從一重論處盧翊存共同連續犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之加重使公司為不利益交易，曾德翰共同連續犯同法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易各罪刑。固非無見。惟查：
一、使公司為不利益交易罪係以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害為要件。倘根本無交易，或佯有交易而虛偽記載內容不實之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，以虛增公司之帳面營業額及利潤，因屬無真實交易之詐偽，自均無「交易」是否合乎營業常規問題。尚難論以該罪。原判決謂其附件事實四、五、六部分，曾德翰係牽連犯使公司為不利益交易罪，盧翊存係牽連犯加重使公司為不利益交易罪（見原判決第 8、20、23、40至44頁）。然其事實四、五㈠至㈥及㈨前段認定：上訴人等使陞技電腦股份有限公司（下稱陞技公司）從事虛偽循環交易、虛增營業數額與盈餘（見原判決附件〈下稱附件〉第3至8、10頁）。事實五㈦及㈨後段認定：上訴人等以虛偽三角貿易、支出購貨款之名義，將陞技公司巨額資金匯出，部分再匯入，作假帳、虛增營業額及盈餘（見附件第 8、10、11頁）。事實六㈡認定：盧翊存將陞技公司海外資產全數移轉至子公司名下。再佯以買賣之原因，將該子公司移轉至自己掌控之紙上公司。復將該子公司因交易取得，而盧翊存自始無付款真意之價金支票，以該子公司投資盧翊存另設立之海外紙上公司為由交付出去，俾隱藏該無法兌現支票，並規避會計師查帳。嗣再以陞技公司子公司「資產減損」名義銷帳，並為財務報告之不實記載（見附件第12至14頁）。事實六㈢⒈前段認定：盧翊存以陞技公司子公司開曼群島 Timerwell Technology Holding Ltd.（下稱TTHL公司）之資金，作為其掌控之海外紙上公司購買瑞士商Score SA公司70.5% 股權之價金而支付（見附件第14、15頁）。事實六㈤認定：盧翊存將TTHL公司名下陞技公司所有之資金匯至預設之維京群島 Manley Ltd.等紙上公司，再輾轉匯回新加坡、香港供盧翊存使用。並於帳冊、報表虛偽登載TTHL公司因銷貨而有應收帳款（帳冊上隱匿TTHL公司名下資金），嗣再全數認列為呆帳損失而銷帳。使陞技公司受有資金之損害，盧翊存等人獲有同額之犯罪所得（見附件第17頁）。事實六㈥認定：盧翊存以TTHL公司資金移轉至子公司，於該子公司之帳冊、報表，虛偽記載銷貨予其他公司，有應收帳款，嗣再全部以呆帳認列損失方式銷帳。使陞技公司實際受有資金損害，盧翊存等人獲有同額之犯罪所得（見附件第18頁）。如皆無訛，各該部分既屬虛偽而無真實之交易，或根本無交易存在，則能否論以使公司為不利益交易罪或其加重罪名，饒有研求餘地。
二、民國91年2月6日修正公布之證券交易法第174 條第1項第2款規定「對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾者」，同項第5 款規定「發行人、…於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二百四十萬元以下罰金（93年4 月28日修正公布為：處一年以上七年以下有期徒刑得併科新台幣二千萬元以下罰金）。原判決事實四、五㈨認定：盧翊存自92年1 月10日起，以虛偽循環假交易虛增陞技公司業績及盈餘，曾德翰自92年7月1日接任財務長起，均明知交易俱屬不實，貨物均未實際存在或所有權未實際移轉，依一般公認會計原則不得認列其進、銷貨金額，竟於
92、93年間，共同使不知情會計連續填製不實會計憑證、傳票、帳冊，並編製內容不實之季報、半年報及年報等財務報告，且依證券交易法第36條規定，於93及94年間將該二年度之財報提出於主管機關及年度股東會上，並公告予投資大眾（見附件第 3、10、11頁）。假使屬實，則上訴人等，是否尚犯證券交易法第174條第1項第2、5款之罪，與所犯其他各罪之關係如何？原判決未見說明，顯有理由不備之違法。
三、93年4月28日修正公布之證券交易法第171條第1項第3款增訂「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金（101 年1月4日修正侵占部分之要件為：或侵占公司資產，致公司遭受損害達新台幣五百萬元）。此為刑法背信及業務侵占罪之特別規定。原判決事實五㈧⒈至⒌認定：盧翊存利用虛偽交易機會，將陞技公司資金匯至國外虛偽進貨端公司之帳戶後，於92年2 月27日至92年4月28日間，先後多次將其中共約159萬餘美元匯至盧翊存及其妻韓雅涵或人頭李中琳、李保良之帳戶供己花用（見附件第9 頁）。事實五㈦、㈧⒍至⒏認定：盧翊存於93年10月中旬，因外界質疑上開虛偽交易之真實性，證券主管機關亦開始介入調查，恐不法行為遭揭發致使陞技公司財務為銀行團接管，而無法再將公司資金作私人調度，於債權銀行團94年1月19日監管公司財務前，將陞技公司資金共1億7099萬4714美元匯出至香港虛偽賣家帳戶。復於93年11月26日將其中約110 萬美元匯至盧翊存、韓雅涵及人頭李保良名下帳戶，再以各該帳戶內不明來源資金合計共約新台幣（下同）1 億零50萬6871元，或清償盧翊存私人銀行債務，或轉存入韓雅涵私人帳戶（見附件第8至10頁）。事實六㈣認定：93年4月間，盧翊存欲藉多層次投資架構遂行侵占陞技公司資產之目的，以TTHL公司因虛偽循環假交易取得之3500萬美元帳面應收貨款債權為出資，購買無實際業務之香港Top Beyond公司股權。迄94年12月31日止，在盧翊存主導下，陞技公司將To
p Beyond公司之淨值評估為0，而須再提列1500 萬美元之資產減損（見附件第16、17頁）。事實六㈤認定：93年10月至94年3 月18日，盧翊存藉口海外子公司營運資金不足，逕以資金融通方式將陞技公司國內資金4040萬美元、4548 萬238美元、2280萬美元匯至香港TTHL公司後，再將其中5000餘萬美元匯至事先設立之 (BVI)維京群島Manley Ltd等三紙上公司，輾轉匯回新加坡、香港供盧翊存調度使用，並虛偽記載TTHL公司與境外紙上公司有交易，及不實登載有應收帳款於帳冊，再全數認列呆帳損失，使陞技公司受有5246萬美元之損失及盧翊存等人獲有同額之犯罪所得（見附件第17頁）。
事實六㈥係認定：93年底至94年初，盧翊存將TTHL公司資金3570萬美元移轉至子公司Effective Scores Ltd.（下稱「E-S」公司）帳戶，再虛偽登載「E-S」 公司有進、銷貨紀錄，帳面上取得應收帳款2507萬美元及4543萬美元，嗣再提列呆帳損失，使陞技公司受有3570萬美元損失，盧翊存有同額之犯罪所得（見附件第17、18頁）。倘屬非虛，則依盧翊存之行為時間，是否尚犯刑法第336條第2項之業務侵占、第34
2 條第1項之背信或證券交易法第171條第1項第3款之背信、侵占罪，與所犯其他各罪之關係如何，原判決恝置不論，亦有未洽。
四、原判決事實六㈦認定：盧翊存共同將TTHL公司發展出來之「Avixe」 商標，在美國、香港、新加坡註冊登記為盧翊存控制之紙上公司City公司所有，再於91年12月1 日安排TTHL公司所併購之「E-S」公司以300萬美元向City公司購買該「Avixe」 商標使用權，並於92年間支付（見事實第18頁）。設若真正，則盧翊存是否成立刑法第342條第1項之背信罪，與所犯其他各罪之關係如何，原判決未予說明，亦有不當。
五、原判決事實六㈢一面認定：TTHL公司不法轉投資盧翊存所設紙上控股公司Apex Venture公司之金錢為3000萬美元應收帳款及2000萬美元之預付貨款，共5000萬美元。一面又認定：
陞技公司因前揭不法轉投資情形，致TTHL公司造成1200萬美元之預付貨款損失，並使之成為盧翊存等人之犯罪所得。一面復認定：Apex Venture公司取得TTHL公司5000萬美元投資款後，在乏人監督下，發生嚴重損失。至93年12月間，ApexVenture 公司價值趨近於零，造成陞技公司因TTHL公司必須認列損失，產生2760萬美元之資產減損，至此，陞技公司前揭5000萬美元之轉投資損失殆盡（見附件第15、16頁及註41）。就TTHL公司不法轉投資Apex Venture公司之損失，究為1200萬美元之預付貨款？抑或5000萬美元投資款？前後認定顯有不一，已有未當。且陞技公司產生2760萬美元之資產減損，如何計算？盧翊存本件犯罪所得究竟多少？是否已超過1億元？事涉證券交易法第171條第1項或第2項法律規定之適用，原審未調查、釐清，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
六、㈠修正刪除前刑法第56條之連續犯，係指行為人出於概括犯意，其犯罪時間緊接，具連續性之數行為，犯同一之罪名者而言。所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。
㈡原判決事實六㈧認定：盧翊存使TTHL公司為不利益交易之時
間係95年1 月25日及同年2月8日（見附件第19、20頁）。而事實六㈠⒉認定：使TTHL公司為不利益交易之時間為91年10月30日（見附件第12頁），事實六㈦⒉認定：使TTHL公司之子公司為不利益交易之時間為91年12月1 日及92年間（見附件第18頁），事實六㈢⒈後段認定：使TTHL公司為不利益交易之時間為92年中（見附件第14、15頁）。如若無誤，則事實六㈧之行為與其他相同罪名之犯行間，相隔二年有餘，得否謂該先後數行為之犯罪時間緊接、具連續性，殊堪研求。㈢原判決事實四認定：盧翊存於92年1 月10日起進行循環假交
易，係因陞技公司91年業績大幅衰退、營業狀況不佳，為免因此導致公司信用受損、資金調度困難及投資人喪失信心，決意以虛偽循環交易模式，製作假帳、提高業績、虛增營業額及盈餘等（見附件第3 頁）。事實五㈦前段則認定：93年10月中旬，因外界質疑陞技公司上開總金額達180 億元交易之真實性，證券主管機關亦開始介入調查，盧翊存唯恐不法犯行遭揭發，致使陞技公司之財務調度為債權銀行團派員監管，無法再作私人資金調度來源，於94年1 月19日銀行團監管陞技公司財務前，以三角貿易、支出購貨款名義，將陞技公司巨額資金匯出，部分再匯入，作假帳，以隱藏匯用陞技公司資金之事實（見附件第8、9頁）。果屬真實，則92年 1月10日至93年10月中旬以前，及93年10月中旬以後，此二期間，盧翊存等人就陞技公司或其子公司所行虛偽交易之背景、動機、目的各不相同，作假帳之對應公司或假交易之紙上公司亦不全然相同。得否謂各次犯行均係自始在一個預定犯罪計畫內為之，而非另行起意？原判決未詳加研求、說明，逕謂均係連續犯，尚嫌速斷。
㈣原判決事實六㈡⒊認定：至93年底，因陞技公司180 億元虛
偽循環交易之真實性遭質疑，主管機關及簽證會計師亦嚴格審視公司資產狀況，盧翊存等人惟恐其犯行遭查覺，或恐如實編製財務報告，將導致陞技公司淨值成負數，有遭下市，甚至宣告破產之虞，故基於編製不實財務報告之犯意，繼續在陞技公司94年第一季財務報告上虛偽記載（見附件第14頁）。苟若無誤，則盧翊存虛偽記載陞技公司94年度此部分不實財務報告之行為，是否係另行起意，抑或自始基於概括犯意為之，亦非無疑。
㈤原判決事實五㈧⒈至⒌認定之盧翊存於92年2月27日至92年4
月28日多次侵占陞技公司資金之行為時間（見附件第9 頁），與事實五㈦、㈧⒍至⒏認定之93年11月26日侵占行為時間及因應侵占行為而作假帳冊、報表之時間，如均無訛，二者相距1年6月餘，得否謂係「時間緊接具連續性之數行為」，亦值研求。
七、原判決認上訴人等就事實七之侵占行為，係共同犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（見原判決第40、42及44頁）。然彼等行為後，93年4月28日增訂公布證券交易法第171 條第1項第3 款之侵占罪，其行為後法律既有變更，原判決理由未予新舊法比較而為適用，亦未說明此部分事實，與事實五㈧1.至5.所載自92年2月27日至同年4月28日先後五次挪用陞技公司匯出之金錢犯行間，有無連續犯之裁判上一罪關係，及何以與其餘犯罪有方法結果牽連關係。自有適用法則不當及理由不備之違法。
八、原判決事實八、⒉認定：上訴人等明知於93年12月底已將陞技公司發行之ECB （可轉換海外公司債）餘額及現金增資款餘額共20億6800元匯出海外支用，竟仍於94年1月5日在依法公告或申報之「股市公開資訊觀測站」虛偽申報「91年現金增資款及93年發行ECB 所得款項合計尚有22億5519萬6000元尚未支用，存放於債券型基金、美金活存及定存」云云等不實資訊（見附件第21頁）。如果無訛，則其等所為，有無犯證券交易法第174條第1項第5款、第171條第1項第1款（或第
2 項、第1項第1款）之罪。與所犯其他各罪關係如何，原判決理由漏未予必要之論斷及說明，顯有理由不備之違法。
九、原判決事實九㈠、㈡認定：盧翊存共同虛偽登載TTHL公司及陞技公司91、92年度合併財務報告（見附件第21、22頁）。
設若無誤，則盧翊存是否另犯證券交易法第174 條第1項第5款之罪。與所犯其他各罪之關係如何，原判決未予說明，亦有未當。
十、原判決事實九㈢認定：盧翊存為取得資金進行前述虛偽循環假交易，於91年12月23日以海外購料為由，申請主管機關許可發行ECB，而募得1700萬元美金，迄92年6月間，全數用於前述虛偽循環交易。因見虛增陞技公司92年度第1 季及半年報之營業額有成效，謀擴大虛偽交易規模，復於92年10月及93年5 月，二次以海外增資購料等原因及不實財務報告、公開說明書等，向主管機關申請許可再發行 ECB，經許可後分別募集7500萬美元及6000萬美元得逞（見附件第22、23頁）。倘使無誤，其發行ECB 之公開說明書既有不實之虛偽記載，則有無違反證券交易法第30條發行有價證券之申請記載事項或公開說明書為虛偽記載問題。是否犯同法第174條第1項第1款、第171條第1項第1款之罪。與所犯其他各罪之關係如何，原判決均未說明，亦為理由不備。
、商業會計法第71條第1項之填製不實罪、刑法第215條之業務登載不實罪及證券交易法第174 條第1項第5款之虛偽記載罪，屬法規競合關係。而證券交易法第171 條第1項第1款（違反同法第20條第2 項規定）之申報或公告不實罪，係處罰虛偽記載後持以申報或公告之行為，乃同法第174 條第1項第5款虛偽記載之高度行為，二者為吸收關係。乃原判決認上訴人等所犯上開各罪均有方法結果之牽連犯關係（見原判決第
41、42、45頁），有適用法則不當之違法。又盧翊存就事實四至九所犯各罪，曾德翰就事實四、五、七、八及九㈢所犯各罪間，何以均有方法結果牽連關係，原判決未詳加說明，尚有未洽。
、93年4 月28日修正公布之證券交易法，始就違反該法第20條第2項規定者，增訂同法第171條第1項第1款之處罰規定。乃原判決就此部分仍為新舊法之比較，並認部分行為應適用93年4 月28日修正前之舊法（見原判決第35、36頁），自有違誤。
、原判決事實及理由均認定曾德翰並未參與事實十之犯行（見原判決第44頁及附件第23至29頁）。乃其於乙、論罪科刑一、㈠⒊⑴卻載「曾德翰於93年4 月30日以後與盧翊存共同犯內線交易犯行部分，因逕依93年4 月28日公布後之法律適用之，則不生新舊法比較適用之問題」（見原判決第37頁）。
洵屬贅餘。
、台灣證券交易所股份有限公司製作之「交易分析意見書」（見94年度他字卷第714 號卷㈢第1477至1486頁）中，關於記載股票交易之數據資料，固係業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書。惟該公司人員依據上開客觀紀錄數據資料予以分析後所提出之「分析意見」，核屬被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據。原判決竟認屬刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，而有證據能力（見原判決第7頁）。核有違誤。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。應認原判決關於上訴人等部分，有撤銷發回之原因。至原判決就其二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決附圖，部分文字不明，部分關係歸屬與事實所載未合，宜併注意載明更正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民法官 吳 三 龍法官 郭 玫 利法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十 日
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