最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○六四號上 訴 人 李傳華
魏唐永共 同選任辯護人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十一月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字第七六二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第三六八四、四０００、四四七二、四四七四號、一０二年度偵字第一０一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）一所示共同圖利媒介性交、附表二、四所示共同意圖營利，媒介未滿十八歲之Ａ女（真實姓名年籍詳卷）從事性交易、附表三所示意圖營利，容留未滿十八歲之Ａ女從事性交易；上訴人乙○○有附表五所示共同意圖營利，媒介未滿十八歲之Ａ女從事性交易等犯行，罪證明確，因而維持第一審論處甲○○共同犯圖利媒介性交罪二十罪、共同或單獨犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪十二罪，乙○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪十罪；甲○○為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；各處如附表十三、十五所示各主刑，並依序定應執行有期徒刑四年四月、併科罰金新台幣（下同）十二萬元；有期徒刑三年四月、併科罰金九萬元（罰金部分併諭知如易服勞役之折算標準），暨為相關沒收諭知部分之判決。駁回上訴人等二人在第二審該部分之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人等二人之上訴意旨分述如下：㈠上訴人等二人上訴意旨一致略稱：
⒈關於Ａ女警詢筆錄，何以為證明本件犯罪事實存否必要，是
否尚有其他證據可替代；以及何以具有任意性，原判決均未予說明。又原判決未勾稽社工人員有無全程在場或比鄰而坐，是否足以影響Ａ女警詢之任意性，逕以Ａ女於警詢中未經具結之陳述具任意性，距案發時點較近，較無可供串證之機等由，即認有證據能力，並採為判決之基礎，有理由不備及採證違背證據法則之違法。
⒉原判決認定Ａ女於第一審所證，係為迴護同案被告侯俊亦，
因此不採Ａ女於第一審之證詞。然此僅關乎Ａ女與侯俊亦間之情誼，與上訴人等二人無涉，原判決不予區分，就Ａ女於第一審之證述有利於上訴人等二人之部分，未說明何以不可採信之理由，有理由不備及適用法則不當之違法。
⒊侯俊亦於偵查中證稱：伊不清楚上訴人等二人是否知道Ａ女
未滿十六歲等語，核與其於警詢中供稱上訴人等二人知悉Ａ女未滿十八歲等情不符。而侯俊亦於警詢時並無社工人員陪同，與偵查中之證述並不一致，原判決認侯俊亦之警詢陳述較可採，未說明何以不採侯俊亦偵查中之證述，有理由不備及理由矛盾之違法。
⒋上訴人等二人之辯護人於原審提出截取自Ａ女公開置放於其
臉書社群網站上之Ａ女個人照片二紙，業經檢察官同意列為證據。倘原審對於該照片中之人是否確係Ａ女或對該證據之取得來源有疑慮，自應傳喚Ａ女到庭確認。原判決未釐清照片中之人是否確係Ａ女，遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⒌Ａ女向上訴人等二人表示需要用錢，主動表達性交易工作之
意願，上訴人等二人僅分得極微之金錢利益，多數性交易所得由Ａ女自行收取，上訴人等二人自為警查獲時起即坦承媒介Ａ女與他人性交易之客觀事實。第一審未審酌上情，逕以上訴人等二人之犯罪行為危害少女身心健康等理由，各論處有期徒刑，並分別定應執行有期徒刑四年四月及三年三月，有適用法則不當之違法。
㈡甲○○上訴意旨除與乙○○上揭相同外，另略以：對原判決附表一部分未能甘服云云。
㈢乙○○上訴意旨除上揭㈠外，另略以：
⒈乙○○於第一審判決後、原審判決前，已與Ａ女達成民事和
解，並獲Ａ女之父母諒解。原判決未予審酌，仍認第一審量刑妥適而未予減輕量刑，濫用裁量權，有適用法則不當之違法。
⒉依乙○○簽立之和解書，乙○○與Ａ女及其父母和解條件非
僅單純之口頭道歉，尚包含相當金錢對價。原審對和解書之和解條件有疑義，卻未傳訊Ａ女及其法定代理人調查釐清，逕認該和解僅係乙○○向Ａ女及其法定代理人表示道歉，未有其他和解條件，有調查職責未盡及認定事實違反經驗法則之違法云云。
三、惟按：㈠原判決對於上訴人等二人及其辯護人爭執證人Ａ女警詢中之
陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力乙節，已敘明：Ａ女於警詢中之陳述，與其嗣後在第一審以證人身分之所為證述不符，而其於警詢中之陳述均有社工人員陪同在場，具任意性，接受警詢時屬案發後未久，較無可供串證之機，警詢過程未有違法情事，衡佐其陳述時之外部環境及情況，具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所必要，應有證據能力等理由甚詳（見原判決理由壹之一），俱與卷存訴訟資料並無不合。又證人Ａ女於第一審審理時，並未主張其警詢之陳述非出於任意性，亦未陳述警員對其有何不當詢問之行為（見第一審卷二第34頁），上訴人等二人及其原審之辯護人並未爭執Ａ女警詢證述之任意性，亦未指明Ａ女於警詢時有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法之情況，而員警詢問Ａ女時，社工人員全程或短暫在場、是否比鄰而坐或相隔甚遠，與認定Ａ女警詢中供述之任意性無關。經核原判決認定Ａ女於警詢時之陳述具有證據能力，並無違證據法則，亦無理由不備之情形。上訴人等二人上訴意旨㈠仍就Ａ女警詢證據能力認定之問題為爭執，且針對Ａ女警詢證述之任意性，提起第三審上訴後始為爭執，指摘原判決未調查說明Ａ女於警詢時之陳述如何具備「任意性」之理由，有理由不備及採證違背證據法則之違法云云，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
⒈本件原判決就附表一部分，依憑甲○○於第一審及原審之自
白，核與證人即共同被告羅啟彰、黃朝楹、屠文聰、蕭偉志（以上四人均經第一審判處罪刑確定）、證人陳慧芸、陳俞君、詹雅芳等人證述相符，並有通訊監察譯文、指認照片及扣案如附表七至十、十二所示之物可佐；就附表二至五部分，依憑上訴人等二人部分不利於己之陳述（均坦承主觀上意圖營利而媒介或容留使女子與他人為性交易），核與證人即共同被告袁瑞伭（已死亡，業經第一審諭知公訴不受理確定）、侯俊亦（經原審維持第一審論處之罪刑，駁回侯俊亦所提第二審之上訴確定）、證人Ａ女、證人即性交易對象呂信易等人證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、通聯調閱查詢單、扣案如附表七所示之物可稽。復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人等二人有上開犯行之認定理由。並就上訴人等二人所為：不知Ａ女係未滿十八歲之人云云之辯詞，以：⑴Ａ女於警詢中證述：伊約於民國100年、101年左右曾透過上訴人等二人從事性交易，上訴人等二人均知悉伊當時未滿十八歲等語，於第一審證述：甲○○大概知道伊未滿十八歲，因為伊外表不像滿十八歲等語；⑵侯俊亦於警詢中證稱：甲○○知悉Ａ女為未滿十八歲之人等語；⑶參酌Ａ女於101年3月8 日拍攝之照片，以及Ａ女於第一審到庭作證之外表、神態、談吐等以觀，Ａ女外表顯屬稚嫩青澀，僅就Ａ女之外表，依一般觀察即難認Ａ女係屬年滿十八歲之人等情。乃認上訴人等二人上開辯解與客觀事證有違，不足採信。復於理由中剖析：Ａ女於第一審改稱其告訴上訴人等二人其已滿十八歲云云，與事實不符，係迴護上訴人等二人之詞，應如何取捨，而不足作為上訴人等二人有利認定之理由（見原判決理由貳、四之㈥）。俱已憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。
⒉上訴人等二人上訴意旨所指Ａ女於第一審所為有利於上訴人
等二人之證詞，原判決予以摒棄不採，已說明所憑理由（見原判決理由貳、二之㈥）。
⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違
反證據法則、判決不備理由、調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背，難謂有上訴意旨所指理由不備及採證違法。再證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，Ａ女先後證述，縱有差異，事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴人等二人上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈢承上，同一證人前後供述不能相容，則採信同一證人之部分
證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，尚與判決不備理由不合。原判決採取侯俊亦於警詢證述：甲○○知悉Ａ女為未滿十八歲之人等情，以及卷內其他證據資料，而認定甲○○就附表二至四之犯行及乙○○就附表五之犯行，知悉Ａ女為未滿十八歲之人，乃摒棄侯俊亦於偵查中證述：伊不清楚上訴人等二人是否知道Ａ女未滿十六歲等詞（見他字第582號卷第298頁）。原判決對上開部分雖漏未斟酌說明侯俊亦於偵查中之證述併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。
㈣刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，除須與待證
事實有重要關係，且須在客觀上顯有調查之必要性者，方屬之；倘所待證之事實已臻明瞭，或無關聯性之證據，均欠缺其調查之必要性，縱未予調查，均不得指為違法。上訴意旨所指上訴人等二人於原審提出截取自Ａ女臉書社群網站上之Ａ女個人照片（見原審卷第156 頁），客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而可認於原判決主旨有影響，亦與判斷上訴人等二人是否有本件各犯行，不具關聯性。又原審認定乙○○提出其與Ａ女及其法定代理人簽立之和解書（見原審卷第94頁），僅記載乙○○願向Ａ女及其法定代理人道歉，並無其他和解條件，與卷存訴訟資料並無不合，且乙○○有無以其他條件與Ａ女及其法定代理人和解，並不影響本件犯罪事實之認定。而本件原審受命法官於準備期日已曉諭上訴人等二人及其辯護人「有無其他證據提出？」，上訴人等二人及其辯護人均答以「沒有」；於原審審理期日審判長亦曾詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人等二人之辯護人僅答稱：請求將當庭提出之截取自Ａ女臉書社群網站上之Ａ女個人照片列入證據調查等語，上訴人等二人均答以「沒有」（見原審卷第120頁背面、第149頁）。依上說明，上訴人等二人及其辯護人既未曾請求法院再為何項證據調查，從而，原審綜合調查證據結果，認上訴人等二人本件各犯行之事證已明，未再就上訴意旨所指截取自Ａ女臉書社群網站上之照片是否係Ａ女本人、乙○○有無以其他條件與Ａ女及其法定代理人和解等情，另為其他無益之調查，與本件判決結果不生影響，難認有調查職責未盡或理由不備之違誤。
㈤量刑之輕重及數罪併罰應執行刑之酌定，同屬事實審法院得
依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。第一審判決就上訴人等二人所犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項圖利使未滿十八歲之人為性交易罪（甲○○共計十二罪、乙○○共計十罪），就甲○○部分經適用刑法第四十七條第一項之規定加重其刑後，分別處第一審判決附表十三編號21至32、附表十五編號1 至10所示之有期徒刑及併科罰金，並就甲○○另犯第一審判決附表十三編號 1至10部分所示之罪與前揭所犯之罪，定應執行有期徒刑四年四月、併科罰金十二萬元；就乙○○定應執行有期徒刑三年四月、併科罰金九萬元，原判決予以維持，已詳為敘明如何以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所定上訴人等二人犯罪之一切情狀，而為量刑之理由（見第一審判決第14頁、原判決第18頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，且已屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法定刑範圍，或濫用其裁量權之違法情形。至乙○○上訴意旨所指其於第一審判決後已與Ａ女及其法定代理人和解，業經原判決予以審酌僅係乙○○願向Ａ女及其法定代理人道歉，原審因而認無撤銷第一審判決而為改判之必要，難認有上訴意旨所指判決適用法則不當及認定事實違反經驗法則之違誤。上訴人等二人對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
㈥甲○○犯附表一編號1 至20所示刑法第二百三十一條第一項
前段圖利媒介性交罪二十罪部分，甲○○之上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於該部分有何不適用法則或如何適用不當，僅於103 年12月10日提出之刑事聲明上訴狀陳稱對原判決未能甘服云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈦上訴人等二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷
於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難謂符合首揭法定之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴人等二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十一 日
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