最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一一○四號上 訴 人 陳訓宗選任辯護人 吳建勛律師
蘇文斌律師鄭方穎律師上 訴 人 劉榮謄選任辯護人 柳聰賢律師上 訴 人 李顯章選任辯護人 吳澄潔律師
吳春生律師上 訴 人 董志槱
王國華阮文得上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年六月二十三日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第一一六七號、一○○年度偵字第一二○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人董志槱、王國華、阮文得不具公務員之身分，共同犯貪污治罪條例第十一條第一項之期約賄賂各罪刑及併予減刑（阮文得宣告緩刑），及依想像競合犯關係，從一重論處上訴人陳訓宗共同犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂、上訴人劉榮謄、李顯章與公務員共同犯貪污治罪條例之違背職務期約賄賂各罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠原判決認陳訓宗擔任屏東縣枋寮鄉鄉長，於民國九十五年
六月一日簽准該鄉公所設立之殯儀館委外經營，董志槱與五洲禮儀社負責人王國華有意經營，而由劉榮謄、李顯章（綽號「阿財」）引介與陳訓宗見面，陳訓宗、劉榮謄、李顯章認有機可趁，基於（與）公務員違背職務期約賄賂共同犯意聯絡，推由劉榮謄、李顯章與董志槱期約，允諾由董志槱取得經營權，及應支付新台幣（下同）三百萬元賄款，並可扣除得標應付之租金總額，陳訓宗遂於核定底價為五十五萬元後，違背職務洩漏國防以外秘密，將底價告知李顯章輾轉告知董志槱、王國華於標單上填寫六十萬元，五洲禮儀社乃於九十五年七月二十一日得標，董志槱、王國華即於當日交付十八萬元予李顯章，復陸續交付三十萬元、二十萬元予李顯章，又阮文得於九十五年八月中旬經董志槱邀約入夥及得知行賄之事，且於九十六年一月八日、二月二日、三月二日分別準備賄款及交付李顯章共二十五萬元（李顯章共收受九十三萬元），但不能證明李顯章已將取得金錢交付陳訓宗。因而論上訴人等分別犯上開各罪。倘屬無訛，陳訓宗、劉榮謄、李顯章既與董志槱、王國華達成期約賄賂，董志槱等人亦進而依期約內容，陸續交付九十三萬元予李顯章收受，則是否陳訓宗、劉榮謄、李顯章已共同對於違背職務之行為收受賄賂，而董志槱、王國華、阮文得已共同對於違背職務之行為交付賄賂？又陳訓宗既未收受財物，僅犯違背職務期約賄賂罪，如何與李顯章、劉榮謄連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳，應以伊等財產連帶抵償？㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因公務員不
待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。原判決上開事實認定，設屬真正，陳訓宗、劉榮謄、李顯章、董志槱、王國華基於共同犯意聯絡，由陳訓宗將殯儀館委外經營標案底價告知李顯章輾轉告知董志槱、王國華，而由董志槱、王國華以五洲禮儀社名義得標，完成圖利行為，則董志槱、王國華與陳訓宗、劉榮謄、李顯章有無共同犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對監督事務圖利罪？與彼等所犯其他罪關係如何？原判決未予認定及說明。
㈢原審就上開情形未予調查釐清，遽行判決，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 劉 介 民法官 吳 三 龍法官 黃 瑞 華法官 郭 玫 利本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十七 日
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