最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一一五一號上 訴 人 石開明選任辯護人 邱顯智律師上列上訴人因家暴殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月八日第二審判決（一○三年度上訴字第八七二號；起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第四二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於家暴殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、原判決關於家暴殺人部分（強制及恐嚇危害安全部分，因不得上訴第三審，已經原審裁定駁回）之事實認定略為：上訴人石開明與被害人李○貞原係夫妻，具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係，同住於（前）桃園縣桃園市○○○街○○○號三樓，民國一○二年十二月五日先辦竣離婚登記，翌（六）日，因祖產土地過戶，同往南投縣埔里鎮埔里行政園區內之埔里地政事務所，上訴人不滿被害人由友人楊○傑、吳○玉夫妻陪同，趁楊、吳夫妻暫時離開之際，向被害人警告稱：叫他們不要再介入我們的事，否則連你一併殺害等語，被害人乃打電話轉知楊○傑，楊、吳夫妻於同日下午一時三十分許，返抵上揭行政園區，吳○玉向管區警局報案，楊○傑則至當地稅務單位尋得上訴人，要求上訴人同去警局處理。楊○傑走在前面，將至警局之際，上訴人回頭，恰見被害人邊走邊打手機，誤認被害人已將上訴人前此之上揭恐嚇言語錄音存證，頓起殺意，取出其所有之萬能刀組，在該園區內追殺被害人。同日、時四十分許，在埔里衛生所大門前附近，追上被害人，即以左手自後環控被害人脖頸，並出腳纏防逃脫，再右手持刀接續從後猛刺被害人之右上肢、左臀部、背部及肩胛部，共計十五刀，其中一處由第七、八肋間肌，穿進胸腔，肋間肌刺出長達五公分、深至左右下肺葉、肺表面傷口長三公分，被害人因而受創傷性血胸、伴有多處胸腔開放性傷口、心跳停止，雖經緊急送醫，仍然於當日下午二時三十四分許不治死亡等情。因而撤銷第一審關於殺人部分之科刑判決，改判論上訴人以殺人罪，處無期徒刑（並有從刑宣告）。固非無見。
二、惟按：
（一）、刑事訴訟法第二百七十一條第二項前段規定：「審判期日，應傳喚被害人與其家屬並予陳述意見之機會。」係由立法委員提案所增列，據其修法說明意旨：原有法制無此規定，則被害人遭受侵犯時，所受之痛苦及其後衍生之痛苦遭遇，無從傳達到法院，「因而使被害人難以相信法官之判決，已考慮此等被害因素，從而懷疑司法之妥適公平」。其實係源自西元一九七○年代開始興起之被害人運動，及嗣後美、澳等國之「被害人權利法案」，暨一九八五年聯合國所為「對於犯罪之被害人及（防制）對之濫權的司法基本原則宣言」思想。學理上將之與更後修正增定之同法第二百七十一條之一關於告訴人得委任代理人到場陳述意見，及所委任之律師得為閱卷等事之規範，統稱為「被害人陳述制度」，屬被害人參加訴訟機制之一環，係被害人、告訴人可以主張之訴訟上權利，而非應負擔之義務，但於法院而言，則為職責。惟被害人和告訴人之範圍，終究並不完全相同，其彼此之間，甚至與被告之間的身分、地位或利害關係，亦非一致，法院於傳喚時，當須依個案之具體情形，妥適處理，非謂祇要傳喚其中一人，即已充足；易言之，如能個別予以傳喚，使其等各有陳述意見之機會，自較周延。至於願否到場，悉聽尊便，以免反有「二度傷害」之發生；其若以被害人作為證人，而踐行交互詰問之調查證據程序，雖有到庭、具結等義務，然應予適當之保護，亦為上揭國家權力濫用防制之誡命。
卷查：上訴人被訴殺死其甫辦竣離婚登記之前妻李○貞，案經李○貞之父親李○榮提出告訴，委任律師為代理人，原審之準備程序及審判程序，雖然皆依法傳喚上揭告訴人及代理人，前者未到庭，後者有到場陳述意見。然則上訴人和李○貞生有一子，於第一審審判時，年已十七歲（見第一審卷第二四九頁背面），既亦具有被害人家屬之身分，於此骨肉至親之人倫悲劇中，或有其自己之意見，倘無心智障礙、不能表達之情形，原審咸未加傳喚，給予陳述意見之機會，所踐行之訴訟程序，非無瑕疵可指。至於如何施以保護，避免二度傷害，乃另一問題，不能混為一談。
（二）、刑法第五十七條所定量刑參考因素，雖不若犯罪構成要件之事實，須以嚴格之證據證明之，而以自由證明為已足。但是倘所憑斟酌之因素事實，根本不存在，或與卷內資料所顯示者，不相符合，則其量刑基礎即有瑕疵，既於被告不利，足以構成撤銷之原因。
原審重判上訴人無期徒刑，所為量刑斟酌因素之一，為上訴人「以前有傷害女友之前科」，「可知被告有以不法暴行處理情緒之不良素行」（見原判決第二十一頁倒數第四行、第二十二頁第一行），雖然該項所謂「前科」，係根據上訴人之訴狀所自言者而來，但稽諸卷附警政、檢察署及法院各所建置之上訴人前案紀錄電腦資料檔（見警卷第四十四頁；偵卷第一、二頁；第一審卷第
四、五頁；原審卷第四十頁），咸無傷害案判罪科刑之前犯紀錄，茲上訴人既行爭議，即難謂原審之量刑基礎，確實存在、無何瑕疵，無以昭折服。
（三）、現代進步的刑事司法理念，已從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，亦即對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，正義因此更完美得彰。西元二○○二年之聯合國經濟及社會理事會，根據此一理念，研擬出「刑事案件中，使用修復式司法方案之基本原則」，我國業於民國九十九年六月二十二日，由法務部以法保字第○○○○○○○○○○號函，訂頒推動「修復式司法試行方案」實施計畫一種，並於一○一年六月二十八日檢討修正，實施階段可以包含審判。是法院雖不當然受其拘束，但既有助社會安定，並於人民福祉有利，當無排斥之必要。
上訴人就被訴之事，全部坦承不諱，並表明深感悔悟，希望獲得被害人家屬之原諒，更在原審具狀聲請啟動修復式司法程序（見原審卷第六十三頁），甚且在告訴人方面提出之刑事附帶民事訴訟事件中，表現誠意，就原告方面所請求之新台幣（下同）七百六十萬元賠償金，表明願意移轉價值一千萬元之不動產為償，告訴人代理人（原告方）則需求現金，並將金額提高為一千二百萬元（見原審卷第一八四、一八八、一八九頁）。原審以上訴人「犯後雖曾試圖與告訴人暨其他被害人家屬和解並致歉，但尚未與告訴人暨其他被害人家屬調解成立，亦未能取得告訴人暨其他被害人家屬之原諒」，作為量刑考量因素（見原判決第二十二頁倒數第十四至十六行），但就上訴人所為啟動修復式司法之請求，應否准許及是否可行，未行處理，應認理由尚嫌欠備。
以上皆為上訴意旨所指摘，應認原判決關於家暴殺人部分，具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 蔡 國 在法官 林 立 華法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 一 日
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