最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一二八一號上 訴 人 羅哲明選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師李典穎律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月二十一日第二審判決（一○三年度侵上訴字第一三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一五八七三號、一○二年度偵字第二○一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由原判決認定上訴人甲○○於民國一○一年五月二十七日，在網路豆豆聊天室結識代號0000-000000（即代號3499-C10115，00年00月0生，真實姓名詳卷，下稱Ａ女），且於同年五月二十八日即知悉Ａ女為十四歲之女子，仍為以下之犯行：㈠、上訴人明知Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之女子，竟分別基於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，與Ａ女為下列性交之行為：⒈於一○一年五月二十八日晚間七時許，在改制前桃園縣○○路○段○○○巷○○○號住處，徵得Ａ女之同意後，先以其陰莖插入Ａ女口內，再以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交得逞一次。⒉於一○一年五月二十九日某時許，在上開住處，徵得Ａ女之同意後，以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交得逞一次。⒊於一○一年六月二十一日某時許，在改制前桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○弄○○○○○○號一樓租屋處，徵得Ａ女之同意後，先以其陰莖插入Ａ女口內，再以其陰莖插入Ａ女陰道內之方式，對Ａ女為性交得逞一次。㈡、上訴人明知Ａ女係未滿十八歲之女子，竟基於意圖營利而媒介使未滿十八歲之人與他人為性交易及刊登足以引誘、媒介、暗示使人為性交易訊息之犯意，於一○一年六月十三日至同年月二十八日間，在其改制前桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○弄○○○○○○號一樓租屋處內，以不詳之女性暱稱，公開在UT聊天室刊登性交易之訊息及提供雅虎奇摩即時通帳號以引誘、暗示不特定人性交易，俟有欲從事性交易之男客加其為好友，雙方即在即時通上討論確切之性交易時間、地點及價格，再由上訴人指示Ａ女前往改制前桃園縣中壢市○○路○○○號一樓「家家買百貨」前與男客見面後，由男客搭載Ａ女至汽車旅館，或由上訴人載Ａ女至男客指定之汽車旅館內，與男客從事性交易（起訴書原記載上訴人此部分犯行與蔡正彥有犯意聯絡且未特定性交易次數，經公訴檢察官以一○二年度蒞字第一五七八九號補充理由書更正及補充之，另起訴書認上訴人同時構成人口販運防制法第三十三條第一項罪嫌部分，經公訴檢察官以上開補充理由書及於一○三年二月七日當庭予以「減縮」），每次性交易代價約新台幣（下同）三千五百元，由Ａ女向男客收取，Ａ女再全數將性交易所得交給上訴人，以此方式牟利等情。因而維持第一審關於論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交三罪；及意圖營利而媒介，使未滿十八歲之女子為性交易（想像競合犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪）罪刑部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴（至於原判決維持第一審諭知無罪部分，檢察官並未提起第三審上訴，業已確定），固非無見。
惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件第一審法院於一○三年二月七日上午九時三十分審判時，係由審判長法官黃○如及法官許婉芳、李○靜出席審理，有審判筆錄可稽（見第一審卷第一四七頁）。然依其判決書所載，參與該判決者則為審判長法官黃○如及法官莊○穎、李○靜（同上卷第一八○頁），其中法官莊○穎未參與審理而參與判決，其判決當然違背法令。原審就上開違法，未為糾正，率予維持，同有違誤。㈡、刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實，應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以裁判上一罪關係之多項事實起訴，而法院僅就其中一部分事實判決有罪，其餘被訴部分未予審判者，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於檢察官依裁判上一罪關係起訴之案件，於起訴後，發現有部分不成立犯罪或行為不罰者，應由法院於判決理由說明不另為無罪之諭知，不發生由檢察官「減縮」訴之範圍問題。本件起訴書犯罪事實欄一之㈡係記載：「甲○○為剝削未成年少女之性交易所得以牟取不法利益，…基於意圖營利而容留、媒介未滿18歲少女性交，使其從事勞動與報酬顯不相當性交易工作之犯意聯絡，由甲○○、…藉網路尋覓欲性交易之男客，再由甲○○開車載Ａ女前往與男客約定交易之汽車旅館，每次性交易費用為1次1小時新台幣3,500元，…，甲○○抽得2,500元後，除偶爾給予Ａ女100 元之零用金外，餘均囊括為甲○○自己所得，剝削使Ａ女自101年5月28日起至同年6 月28日期間（按一○一年六月十二日以前部分，已經原審維持第一審無罪判決，駁回檢察官之上訴，而告確定），在…『峇里島汽車旅館』、『賓士汽車旅館』，及新竹之某汽車旅館，與不特定男客進行性交易」等情；所犯法條㈡則記載：「被告甲○○就犯罪事實一之㈡所為，均係違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項之意圖營利而媒介使未滿十八歲少女性交易罪嫌、人口販運防制法第三十三條第一項之意圖營利而媒介及容留未滿十八歲之人，使之從事勞動與報酬顯不相當之工作罪嫌。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，請依刑法第五十五條規定，從一重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項規定論處。…」。依其記載關於被告剝削Ａ女性交易所得，以牟取不法利益之違反人口販運防制法第三十三條第一項之犯罪事實，已經起訴。本件公訴檢察官雖於一○三年二月七日上午在第一審審判期日，以言詞表示前揭起訴書所載關於被告涉犯人口販運防制法第三十三條第一項部分之犯罪事實，依台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○二年度蒞字第一五七八九號「補充理由書」所載予以「減縮」（見第一審卷第一四四頁、第一四八頁），但此「減縮」並不發生訴訟上之效果，法院如認為此部分不成立犯罪時，仍應加以裁判，而於理由說明不另為無罪之諭知。乃原審未詳究及此，竟認公訴檢察官為「減縮」後，已無被訴違反人口販運防制法第三十三條第一項之犯罪事實，而僅就上訴人被訴違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項之犯罪事實為判決，置前開違反人口販運防制法第三十三條第一項之犯罪事實於不顧，自有已受請求之事項未予判決之違法。原判決既有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決第十三頁部分）基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 蔡 國 在法官 江 振 義本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 十二 日
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