最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一三三一號上 訴 人 羅惠斌選任辯護人 劉昌崙律師
林聖彬律師上 訴 人 吳信興上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月二十四日第二審更審判決（一０一年度重上更㈤字第一二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（更名為台灣新北地方法院檢察署）八十四年度偵字第四八九四、五０
九七、五四六九、五八五七、八六四一、一一八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人（或為第一審、上訴審、更一審或原審之共同被告）鍾石東、陳妙玲、王儀婷、吳崑光、魏雅芬、羅傳能、王佑仁、方迺中、林信村、曾文祥、林平、陳宏文、何茂昌、王可、吳明宗、江正德、王其球、王嘉猷、王茄樹、劉安全、歐陽偉鑫、葉文和、陳漢欽、鄭惠芬、吳明光、林素娥等人於法務部調查局北部地區機動工作組調查員詢問（下稱警詢）、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審之供述或證述，佐以上訴人羅惠斌、吳信興於警詢、檢察官訊問時及第一審、上訴審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一至五所示台北縣政府（已改制為新北市政府，下稱台北縣政府）函、委託合約書、羅惠斌與吳信興於民國八十二年七月三十日以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文等可稽，資以認定羅惠斌有原判決事實欄（下稱事實欄）一及二、㈠至㈢；吳信興有事實欄一及二、㈢所記載之犯罪事實。對於羅惠斌、吳信興均否認犯罪所持各項辯解，何以皆不能採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明羅惠斌先後多次對於（非）主管事務圖利；行使偽造私文書犯行，分別時間緊接，又觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之規定，論以連續犯並加重其刑；羅惠斌、吳信興係於八十四年七月十四日（原判決誤載為十三日）繫屬於第一審法院，已逾八年猶未能判決確定，且訴訟程序之延滯，尚難認係因羅惠斌、吳信興之事由所致，爰俱適用刑事妥速審判法第七條之規定，予以酌量減輕其刑，羅惠斌部分並先加後減之。因而撤銷第一審關於羅惠斌、吳信興部分之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（貪污治罪條例第四條第一項第五款），並依修正前刑法第五十五條之牽連犯規定，從一重論羅惠斌以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，處有期徒刑五年二月，褫奪公權五年，偽造如原判決附表所示之印章、印文均沒收；論吳信興以共同依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪，處有期徒刑二年七月，褫奪公權三年。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
羅惠斌上訴意旨略以：㈠事實欄二已認定羅惠斌係與吳信興、鍾石東分別或共同對於「主管之事務」直接圖利立昌工程顧問有限公司（下稱立昌公司），或對於「非主管之事務」，利用職權機會圖利立昌公司，而有事實欄二、㈠至㈢之行為，繼又認定羅惠斌係對於「主管之事務」直接圖利，或羅惠斌與鍾石東係共同基於對於所承辦「主管之事務」直接圖利立昌公司之犯意聯絡等情，前後所述不一，已有判決理由矛盾之違法。又羅惠斌係於八十二年七月一日起迄同年八月三十一日止，代理台北縣政府建設局（下稱建設局）總核稿技正職務。羅惠斌若於上開期間有事實欄
二、㈠至㈢所述對於「主管之事務」直接圖利犯行，究係以其本職「技正」或「代理總核稿技正」、「總核稿技正」之身分所為？又羅惠斌若係技正或核稿身分，就有關申請工廠登記、註銷及非都市土地內之土地變更為非供工業使用之審查事務（下稱本件事務），何以有主持或執行權責？事實欄非但未能詳細敘明，反而認定其具有上述三種不同身分，而為不利於羅惠斌之認定，亦有採證不合證據法則及判決理由不備、矛盾之違誤。㈡王儀婷於警詢時之陳述，對羅惠斌而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力。又王儀婷於警詢時之陳述，縱認具有證據能力，然與其於上訴審、更一審、更四審所為陳述前後並不一致，並參酌證人王佑仁、方迺中、林信村、曾文祥於警詢及第一審之證述情節，是否已顯無瑕疵可指？有無其他補強證據證明與事實相符？仍不無疑義。原判決未能敘明取捨證據所憑理由，即遽採王儀婷於警詢時之陳述，據以認定羅惠斌圖利立昌公司之不法利益金額，顯有判決理由不備及採證、認事不合證據法則之違法。㈢羅惠斌果有原判決所認定圖利立昌公司犯行，何以不法利益係立昌公司分別向林平、何茂昌、歐陽偉鑫所收取委託辦理申請丁種建築用地變更為甲種或丙種建築用地費用新台幣（下同）四百萬元、一百五十萬元、四百萬元，各扣除成本六十萬元所餘三百四十萬元、九十萬元、三百四十萬元，而非申請註銷工廠登記及土地變更為非工業使用通過之利益？又縱認羅惠斌係圖利立昌公司金錢利益，上述已收取委託辦理費用，何以應扣除六十萬元方屬所謂不法利益？原判決均未加說明，有判決理由不備之違誤。另事實欄二係認定羅惠斌圖利立昌公司等情；理由欄則說明羅惠斌不法圖利立昌公司及申請土地使用變更編定之業者等語，並非一致，有判決理由矛盾之違法。㈣依卷附台北縣政府分層負責明細表（下稱分層負責明細表）之規定，本件事務係屬三層決行之一般民眾權益申請案件，只要文件齊全且符合規定，即應予以核准。各該申請案件承辦人逕依書面審查結果，認為符合規定，簽請核准，縱相關文件有偽造情事，然承辦人以為係屬真正，申請程序既屬合法，羅惠斌僅參與核稿，並無承辦或監督之權責，自難認有何圖利犯行。原判決就羅惠斌係建設局技正或核稿身分，何以對本件事務有主持或執行之權責，並未說明所憑依據，即率為不利於羅惠斌之認定，有判決理由不備之違誤。又原判決不採分層負責明細表及證人江正德於上訴審有關本件事務如何分層負責之證述，有採證不合證據法則之違法。㈤「台灣省非都市土地內之丁種建築（窯業）用地申請變更作非工（窯）業用地審查作業要點」（下稱審查作業要點）第二點規定：特定農業區或一般農業區內之丁種建築用地或取土以外之窯業用地申請同意作非工業或非窯業用地者，應符合左列各款規定：⑴非屬適用促進產業升級條例之工業區土地。⑵原以農地設廠變更或更正編定之丁種建築用地，已依申請核准建廠計劃，完成建廠使用之既有已登記工廠，「其工廠登記證已註銷者」或原係利用農地以外之土地設廠領有工業主管機關之工廠設立許可或工廠登記證者，其工廠設立許可業已失效或「工廠登記已經註銷有案者」。倘申請丁種建築用地或取土以外之窯業用地同意作非工業或非窯業用地時，雖尚未申請註銷工廠登記，而不合上述規定，然予以駁回前，已另行申請註銷工廠登記，如仍予駁回，勢必再度提出申請同意變更，不免徒增勞費，又有不便民之可議。此際若已符合工廠登記已經註銷之條件，予以同意變更，與上開規定之文義，並無不合。承辦公務員於申請人補件後，予以同意變更，應與行政程序法第七條、第四十條之規定無違。又卷附建設局九十年六月七日（九十）北建字第五四二三號函表明，一次同時申請工廠登記證註銷及同意作非工業用地使用，與審查作業要點第二點第二款之規定相符等語。是以，鍾石東係待旭星磁器廠股份有限公司（下稱旭星公司）申請註銷工廠登記經准許後，始將業經判行之聯藝企業股份有限公司（下稱聯藝公司）之申請案之同意變更公文發出，難認有何違背法令之情事，即無圖利立昌公司可言。再卷附台北縣政府八十九年四月十二日（八九）北府建工字第０七五四八三號函敘明，台北縣政府有關人民申請案，係於總收發室或單位收文人員收文後，由總收發室或單位收文人員填寫依規定編列之「總收文號」（單位收文另由「登記桌」填寫該單位收文號，代表當天該單位所收公文件數之次序）。於承辦公文人員就處理情形擬稿送呈判行後，即交由「登記桌」人員轉送繕打待發公文函，其「發文號」以「總收文號」為依據。另卷附台北縣政府八十二年八月二十八日（八二）北府建一字第三０八八八四號同意聯藝公司將土地變更為非工業使用函稿、八十二年九月一日（八二）北府建一字第三０八八八七號函准許註銷旭星公司工廠登記函稿影本，已見上開准許註銷工廠登記函之發文日期及文號均在同意土地變更為非工業使用函之後，倘鍾石東僅變造建設局工業課收文號，似無從達成申請註銷工廠登記在前，申請土地變更為非工業使用在後之假象之目的。何況鍾石東又在尚未發文之同意土地變更為非工業使用之公文函稿加註「本案正辦理期間，查該聯藝公司前將其廠地減少一三００平方公尺供旭星磁器廠設廠，領有九九─０九四八六八─００號工廠登記證，並同時申請註銷工廠登記」字樣，尤難認鍾石東有隱瞞其收文次序之情。原判決率為不利於羅惠斌之認定，難認適法。㈥貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管或監督事務圖利罪，其係利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。事實欄
二、㈢認定羅惠斌與吳信興有對於「非主管之事務」，利用職權機會圖利犯行，惟就羅惠斌、吳信興如何對於現場執行會勘之公務員，造成心理受其等拘束而有所影響等情，於事實欄並未認定，於理由欄亦未說明，有認定事實不憑證據及判決理由不備之違誤云云。
吳信興上訴意旨略以：㈠吳信興（按應係鍾石東之誤）係待旭星公司申請註銷工廠登記經准許後，始將業經判行之聯藝公司之申請案之同意變更公文發出，難認有何違背法令之情事，更無圖利立昌公司之故意。㈡聯藝公司之申請案，並非吳信興主管之事務，吳信興縱有指示佯裝歇業，以利會勘之行為，但檢察官既未能證明吳信興係利用（憑藉）其係建設局工業課辦事員之職權機會或身分，對聯藝公司申請案之承辦公務員葉文和或鍾石東於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，要難據為不利於吳信興之認定云云。
經查：㈠原判決認定王儀婷於警詢時之陳述，對羅惠斌而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然仍具有證據能力，已敘明所憑理由（見原判決第一二至一四頁、第二０、二一頁）。羅惠斌上訴意旨僅泛指王儀婷於警詢時之陳述，對羅惠斌而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違法之情形，洵非上訴第三審之適法理由。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。⑴原判決審酌上述卷內諸多具體事證，不採羅惠斌、吳信興所辯情節，據以認定羅惠斌、吳信興犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第一五至四二頁）。⑵事實欄二先認定羅惠斌與吳信興、鍾石東分別或共同對於「主管之事務」，直接圖利立昌公司，或對於「非主管之事務」，利用職權機會圖利立昌公司，而有事實欄二、㈠至㈢之行為等情（見原判決第三頁），所稱羅惠斌分別對於「主管之事務」直接圖利，係指事實欄二、㈠及㈡；共同對於「主管之事務」直接圖利，乃指事實欄二、㈢其中與鍾石東共犯者；共同對於「非主管之事務」，利用職權機會圖利，則指事實欄二、㈢其中與吳信興共犯者，而與事實欄二、㈠至㈢另認定羅惠斌對於「主管之事務」直接圖利立昌公司，或對於「非主管之事務」，利用職權機會圖利立昌公司等情無違。又事實欄二、㈠至㈢就羅惠斌（共同）對於「主管之事務」直接圖利犯行，或稱「技正」（見原判決第五頁），或稱「總核稿技正」（見原判決第七頁），或稱「代理總核稿技正」身分（見原判決第一０頁）所為，僅係行文用語有所不同，並非認為羅惠斌於以「技正」代理建設局「總核稿技正」期間，實質上有三種不同身分存在。羅惠斌上訴意旨指稱上述記載有前後不一之情形，應屬誤會。⑶原判決採取王儀婷於警詢時之陳述，不採其於上訴審、更一審、更四審所為陳述，據以認定羅惠斌圖利立昌公司之不法利益金額，係立昌公司分別向林平、何茂昌、歐陽偉鑫所收取委託辦理費用四百萬元、一百五十萬元、四百萬元，各扣除成本六十萬元所餘三百四十萬元、九十萬元、三百四十萬元等情，已審酌卷內包括羅惠斌、陳妙玲等人之陳述，詳細說明其取捨證據及論斷之理由（見原判決第一六至二一頁、第二二、二八、二九、四一頁），並非單憑王儀婷於警詢時之陳述，而無其他確實補強證據可佐。又原判決既一再認定及說明羅惠斌係圖利立昌公司，並未包括委託立昌公司申請土地使用變更編定之業者，則理由欄有關說明羅惠斌不法圖利立昌公司及申請土地使用變更編定之業者等語（見原判決第四三頁），其中有關業者之記載，應屬誤寫之顯然錯誤，且於判決不生影響，由原審依職權或聲請裁定更正即可，不得執為上訴第三審之理由。⑷原判決不採羅惠斌所辯羅惠斌僅參與本件事務之核稿，並無承辦或監督之權責云云，仍認定本件事務係屬羅惠斌代理總核稿技正期間主管之事務，已援引包括分層負責明細表及江正德等人之證述等卷內證據資料，詳細敘明所憑依據（見原判決第二六至二八頁）。羅惠斌上訴意旨僅泛指原判決違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，難認係屬合法之上訴第三審理由。⑸羅惠斌上訴意旨㈤（及吳信興上訴意旨㈠）所指有關鍾石東係待旭星公司申請註銷工廠登記經准許後，始將業經判行之聯藝公司之申請案之同意變更公文發出，以及倘鍾石東僅變造建設局工業課收文號，似無從達成申請註銷工廠登記在前，申請土地變更為非工業使用在後之假象之目的等情形，何以不足據為有利於羅惠斌之認定，原判決已詳加說明所憑理由（見原判決第三六至四一頁）。羅惠斌、吳信興上訴意旨僅泛指原判決違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論敘說明如何違法，顯非上訴第三審之適法理由。⑹事實欄二、㈢及理由欄已認定並說明羅惠斌與吳信興共同對於「非主管之事務」，利用會勘作業並不周全尚有盲點之機會，由吳信興於會勘日期前，親赴現場，指示歐陽偉鑫及王茄樹，佯裝旭星公司已經歇業停工之狀態，以為遮掩。並於會勘時，羅惠斌、吳信興刻意隱瞞旭星公司設廠之事實，僅指引會勘人員進入已經歇業之聯藝公司勘查，致會勘之公務員以為僅有聯藝公司，而記載於會勘紀錄上等情及所憑理由（見原判決第九、一０頁、第三二至三四頁），即屬羅惠斌、吳信興上訴意旨所指羅惠斌、吳信興利用（憑藉）其係建設局技正、建設局工業課辦事員之職權機會，而對聯藝公司申請案之承辦公務員，於執行職務時，心理受其拘束而有所影響之情形。⑺綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有羅惠斌、吳信興上訴意旨所指調查職責未盡、採證不合證據法則或判決理由不備、矛盾之違法。又理由欄已說明不能證明吳信興有公訴意旨另指行使登載不實公文書、使公務員登載不實犯行，惟公訴意旨認為此與有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語（見原判決第五二、五三頁、第五八至七七頁）。檢察官並未就此提起上訴，吳信興上訴意旨有關此部分之上訴理由（見吳信興所具「刑事上訴狀」第一五至一八頁），即無審酌之必要，附此指明。羅惠斌、吳信興上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。至其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。應認本件羅惠斌、吳信興之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 五 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑法官 許 錦 印法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 十一 日
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