最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一三三五號上 訴 人 黃明董
黃翊倫上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月九日第二審判決（一○三年度上訴字第一九二、一九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一五六五二、一五六五六號，一○二年度少連偵字第一六九、一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、甲○○妨害性自主及乙○○部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有其事實欄二（即妨害性自主部分），上訴人乙○○有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）二之犯行，因而維持第一審論處甲○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑（共三罪，各處有期徒刑八月）部分之判決，駁回此部分甲○○在第二審之上訴；暨撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○成年人與少年共同犯圖利媒介使未滿十八歲之人為性交易罪刑（即附表二編號
１、２所示部分，共二罪，均累犯，主刑部分各處有期徒刑三年二月，各併科罰金新台幣〈下同〉一萬五千元），又成年人與少年共同犯圖利媒介使女子與他人為性交罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑七月）。已敘詳其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、甲○○上訴意旨略稱：⑴、刑法第二百二十七條第三項就對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交者，雖有處罰，然大部分青少年對此行為，並無違法意識，而不具主觀犯意，且因社會文化變遷，女權主義抬頭，十四歲以上未滿十六歲之女子並非完全無性交之同意能力，且其係因男女相戀，誤觸法網，請求撤銷原判決，發回原審法院更為輕判。⑵、甲○○就其被訴犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共三罪部分，因不服第一審判決，而提起第二審上訴，經原審判決後，再提起本件第三審上訴，現由本院審理中，並未判決確定，乃台灣台中地方法院竟以一○三年度聲字第二九○號裁定就此三罪所處之刑，定其應執行有期徒刑一年十月，已顯有違誤。台灣台中地方法院檢察署未察，仍以一○三年執更法字第六九九號執行指揮書，執行該裁定所定之應執行刑，因而，請求本院命上開檢察署撤銷該指揮書。
㈡、乙○○上訴意旨略稱：⑴、原判決於事實欄雖有記載乙○○共同基於意圖營利而引誘、媒介未滿十八歲之人為性交易等情，惟於判決理由，對其究係如何與其他共同被告「意圖營利」，並未敘明，實有不備理由之違背法令。⑵、原判決關於乙○○（擔任司機）之犯罪所得，係記載「司機除每日底薪一千元以外，每趟並得自應召小姐收取二百元之車資」，於理由中又謂「此部分犯罪事實（即犯罪事實一），業據上訴人即被告甲○○、乙○○於原審及本院審理時坦承不諱……」，惟此部分乙○○係自承「……我一天獲利一千五百元係甲○○給我的……」，則關於上訴人所得多少，原判決所認定之事實與所採之證據顯不相適合，即有證據上之理由矛盾。⑶、原判決認上訴人犯附表二編號１、２所示之罪，均係與未成年之少年為共同正犯，各論處有期徒刑三年二月，然本案共同被告邱○鳴（業經原審判決確定）所犯附表三編號1、3所示之罪，亦均係與未成年之少年共犯，且其等對此部分均坦承犯行，邱○鳴卻僅分別論處有期徒刑一年七月，縱乙○○因累犯而加重其刑，兩者刑度亦不應差異如此之大，原判決就此部分量刑如何能實現刑罰權分配正義，如何符合罪刑相當原則，亦未詳載其具體審酌之理由，難謂無判決不備理由之違法云云。
三、惟查：
㈠、甲○○部分：按行為人對其行為欠缺不法意識，即不知其行為係刑罰法律所禁止者，乃得否減、免其刑之問題，非關犯罪故意有無之認定，此觀諸刑法第十六條：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」之規定自明。且甲○○為此部分犯罪時，已逾十九歲，將屆成年之齡，而具有相當之智識及生活經驗，對於十四歲以上未滿十六歲之女子，身心均未臻成熟，尚無同意性交之完全能力，自難諉為不知，其對此等幼女為性交之行為，縱有不知法律，亦難認有何正當理由而無法避免之情形，或得減輕其刑之情節存在。其上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，自非適法之第三審上訴理由。又甲○○不服原審關於此部分之判決，而提起本件第三審上訴，本院所能審酌者，自以原判決為限，其他上訴意旨所指第一審法院就尚未確定之此部分定應執行刑之裁定及檢察官據以核發之執行指揮書，有無違法、不當，均非屬本院所得審酌之事項。經核上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原審關於此部分之判決有何違背法令，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、乙○○部分：
⑴、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之
職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不能任意指為違法。原判決就其事實一所載如附表二所示乙○○與甲○○等人，共犯圖利媒介使未滿十八歲之人為性交易及圖利媒介性交罪部分，已說明乙○○及共同被告甲○○已於第一審及原審自白，核與證人「小寒」（原審卷內代號 3499-C10206，民國000年00月生，人別資料均詳卷）、「MOMO」（原審代號 3499-C10207，000年0月生，人別資料詳卷）、「丸子」（原審代號 3499-C10208號，000年0月生，人別資料詳卷）等少年及附表一所示之男客施凱瀕等人之證詞相符，並參酌應召站傳送之「項目和價錢和咩咩」及記事本對話、通訊監察譯文、扣案之帳冊，暨其他卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，而憑以認定乙○○有與甲○○等人共同基於意圖營利而引誘、媒介未滿十八歲之人為性交易或媒介已滿十八歲之女子與他人為性交之犯意聯絡，而為附表二編號１至３所示之犯行，此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法，自無上訴意旨所指就營利意圖之認定有理由不備之違法。至原判決理由欄所載「此部分犯罪事實（即犯罪事實一），業據上訴人即被告甲○○、乙○○於原審及本院審理時坦承不諱……」等情，就乙○○坦承有附表二意圖營利媒介未滿十八歲之人為性交易，及媒介已滿十八歲之女子與他人為性交等犯行而言，並無事實與證據矛盾之情形存在。而原判決關於乙○○之犯罪所得，雖記載「司機除每日底薪一千元以外，每趟並得自應召小姐收取二百元之車資」，而與乙○○自承「……我一天獲利一千五百元係甲○○給我的……」等情，就獲利金額之計算略有差距，惟此係原審綜合全部卷證，所為證據取捨之結果，亦無證據上之理由矛盾可言，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
⑵、乙○○關於附表二編號１、２部分，均係犯成年人與少年共
同犯圖利媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，原判決乃依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑，並敘明邱○鳴行為時未滿二十歲，尚非成年人，故無上開加重規定之適用，乙○○上訴意旨置原判決已說明之量刑理由於不顧，對原判決此部分量刑職權之行使，任意爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、甲○○違反兒童及少年性交易防制條例、妨害風化及毒品危害防制條例部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○對原審認其共同犯如附表一編號１至６所示圖利媒介使未滿十八歲之人為性交易共六罪，附表一編號７、８所示圖利媒介性交共二罪及附表四所示販賣第三級毒品共三罪部分，不服原判決，於一○三年十二月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，爰併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 王 復 生法官 江 振 義法官 蔡 國 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 十九 日
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