最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一三六五號上 訴 人 江恒光
林雍荏共 同選任辯護人 江仁成律師上 訴 人 張進坐選任辯護人 高明哲律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月三十一日第二審更審判決（一０二年度金上重更㈠字第一三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第六九九二、一四四三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其犯罪事實欄四（二）江恒光、林雍荏、張進坐共同發行人虛偽申報或公告財務報告部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決犯罪事實欄四（二）虛偽申報或公告財務報告）部分：
一、原判決撤銷第一審關於上訴人江恒光（原判決誤載為江「恆」光）、林雍荏、張進坐（以下除各記載其姓名外，合稱上訴人等人）如原判決犯罪事實欄（下稱犯罪事實欄）四（二）部分之判決，改判依想像競合犯論處上訴人等人共同發行人虛偽申報或公告財務報告罪刑（同時觸犯商業會計法第71條第5款之罪，各處如原判決附表〈下稱附表〉編號3所示），固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第379 條第12款規定，除本法有特別規定外，已
受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。本件依起訴書記載之犯罪事實二之（三），關於上訴人等人在赤崁科技股份有限公司（下稱赤崁公司）財務報表之關係人交易項目中登載不實之事項，並未包括記載「純電動車設計製造及銷售專賣權契約書」已於民國96年1 月19日解除，對赤崁公司無任何損失，及於無形資產（權利金）項下記載「純電動車設計製造及銷售專賣權契約書」總價為新台幣（下同）23,809千元（未稅）等事項。乃原判決逕認上訴人等人於赤崁公司財務報表為上開不實之記載（見原判決第6 頁倒數第9至3列），且未說明得予審判之理由，難謂無就未受請求之事項予以判決及理由不備之違誤。
㈡科刑判決所認定之事實與卷證資料不符，即有證據上理由矛
盾之違誤。本件依原判決之認定，赤崁公司於95年9 月18日，與世鋅科技股份有限公司（下稱世鋅公司）分別簽訂「純電動車設計製造及銷售專賣權契約書」、「委託設計及製造契約書」（見原判決第6 頁第1至3列）。倘若無訛，赤崁公司與世鋅公司係簽訂二份不同契約書。而原判決認定上訴人等人在赤崁公司95年度財務報表中，於關係人交易項下，記載「純電動車設計製造及銷售專賣權契約書」已於96年1 月19日解除，對於赤崁公司無任何損失及違約金之不實事項，於理由中固援引扣押物編號Ａ29以為論據（見原判決第6 頁倒數第7至6列、第46頁第14列）。然稽之扣押物編號Ａ29之赤崁公司「九十五年及九十四年度合併財務報表暨會計師查核報告」（下稱系爭財務報告），其中於關係人間當年重大交易欄2.3 其他應收款項①，係記載「本公司與世鋅科技股份有限公司民國九十五年九月十八日簽訂之『電動車委託設計及製造契約書』，已於民國九十六年一月十九日解除該契約，此契約之解除並不影響本公司投資於電動車事業之未來發展且無任何的損失及違約金問題，…」（見系爭財務報告第29頁），則該記載經解除契約者，似非「純電動車設計製造及銷售專賣權契約書」，原判決此部分之認定事實與卷證資料即難謂相符，非無證據上理由矛盾之違誤。且原審就此未予釐清，致此部分事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。
㈢有罪判決所載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之依據，
法院應將依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決認定江恒光、林雍荏、張進坐基於填製不實財務報告之犯意聯絡，推由江恒光指示不知情之赤崁公司財務人員在赤崁公司95年度財務報表填製不實之事項，固於理由中以張進坐係赤崁公司實際資金調度，林雍荏亦屬前揭契約之執行者，對於契約實際執行狀況最為清楚等為其論據（見原判決第46頁第16至17列）。然原判決又認定，林雍荏、張進坐對於赤崁公司財務報表並未負編列、簽核、公告及申報之責任（見原判決第51頁第13、14列），則其二人如何知悉系爭財務報告之填載？與負責赤崁公司財務報表編列、簽核、公告及申報之江恒光，究如何為犯意聯絡，或行為之分擔？原判決前後認定不一，已有理由矛盾之違法。
三、綜上，上訴人等人上訴指摘原判決此部分有上開之違背法令，非無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等人共同發行人虛偽申報或公告財務報告部分，仍有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即犯罪事實欄三及四（一）不合營業常規之不利益交易）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於犯罪事實欄三及四（一）部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等人共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害（原判決主文漏載「重大」二字，惟不影響於判決主旨，容後理由三㈤說明，宜由原審更正之；以下並稱：不合營業常規之不利益交易），共二罪，各處如附表編號 1、2 所示之刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
二、上訴人等人之上訴意旨分述如下：㈠江恒光、林雍荏上訴意旨一致略稱部分：
⒈原判決對於證人陳○駒、黃○晶、徐○水、郭○達、陳○良、
陳○彣、葛○南、郭○妃、李○柔、李○成、林○莉、阮○卿於審判外之陳述，已否具備合法可信之適當性保障及為證明犯罪事實存否所必要，單憑取得過程並無瑕疵，即採為上訴人等人論罪之依據，有判決理由不備及違反證據法則之違法。
⒉證券交易法第171 條第1項第2款不合營業規定之不利益交易
罪，須以有「致公司遭受『重大損害』」為要件，然原判決
主文僅記載「致公司遭受損害」，有判決不適用法則之違誤。
⒊原審認使赤崁公司與世鋅公司為不合營業常規之不利益交易
之行為，與所犯財務報表申報不實，應分論併罰部分，並未於審判期日賦予江恒光、林雍荏辨明之機會，剝奪其等防禦權之行使，有訴訟程序違背法令之違法。
⒋本件依原判決之認定，上訴人等人係假藉所謂發展電動車，
以私募方式入主赤崁公司，以掏空赤崁公司資產，挪供私用或解決債務問題為目的，從而，上訴人等人使赤崁公司先後與宏勃科技股份有限公司（下稱宏勃公司）、世鋅公司所為交易，縱均為不合營業常規之不利益行為，應均屬上訴人等人基於單一決意之接續行為，乃原判決逕予分論併罰，有理由矛盾及適用法則不當之違法。
⒌原判決對於下列足以證明江恒光、林雍荏並無犯罪故意之有
利證據，或未說明不予採納之理由，或所為認定與卷內資料不符，有理由不備或矛盾之違法：
⑴宏勃公司因與赤崁公司簽訂「（電動車）買賣契約」而收取
之履約保證金及預付訂金，已全數返還赤崁公司，且該返還之資金，雖係向證人郭○達調借之款項，然事後已由張進坐以宏勃公司名義，代郭○達或其指定之親友繳納赤崁公司第2次私募款之方式作為清償。惟原判決逕以宏勃公司辦理解散登記，致赤崁公司無從繼續請求，及第1次私募所得款項仍屬蒸發不見而未回歸赤崁公司等理由，逕認赤崁公司受有重大損害。
⑵江恒光擔任名義負責人之皇家國際股份有限公司（下稱皇家
公司）於95年間因私募而接手經營赤崁公司後，不但將赤崁公司積欠金融機構之借款，均全部清償完畢，並屢創營業佳績，且於原判決認定之不合營業常規之不利益交易後之翌年，皇家公司仍貸予赤崁公司2 億元，嗣後並又拋棄對赤崁公司之債權，足見江恒光並無為牟私利掏空赤崁公司之故意。⑶林雍荏及世鋅公司擁有電動車技術，其價值高達5、6千萬元
，此有卷附華淵鑑價公司技術鑑價報告、中華無形資產鑑價公司函可憑；林雍荏擁有「使用鋅空氣電池之電動車燃料補給裝置」、「具有承盤之金屬空氣電池結構」等新型專利，且當選第3、4屆中華民國電動自行車協進會迄今，可證林雍荏於電動車業有相當之專業學識與能力；赤崁公司與宏勃公司簽訂之買賣契約書，係經證人朱增祥見證，且江恒光係基於留住世鋅公司、林雍荏技術與瞭解電動車關鍵組件供應商，避免電動車技術外流之目的，始簽立該契約。上訴人等人經由私募所取得之赤崁公司股票，亦受有交付後3 年內不得轉讓之限制，自無甘受損失而以非常規交易掏空赤崁公司之犯罪故意。
⑷赤崁公司與世鋅公司簽立「純電動車設計製造及銷售專賣權
契約書」、「委託設計及製造契約書」，係經證人王○樟、吳○豎、陳○駒等在內之赤崁公司全體董事共同同意，並授權時任董事長江恒光辦理，有卷附95年9月17日赤崁公司董事會議事錄可稽。顯見並非江恒光或林雍荏所能獨斷操控，且江恒光係遵照董事會決議執行，應屬合法有據。
⒍依原判決之認定，上訴人等人乃赤崁公司、宏勃公司及世鋅
公司之實際操控者，並無發展電動車之計畫，上訴人等人使赤崁公司為不合營業常規之不利益交易之行為，均屬通謀虛偽之意思表示，目的僅在於掏空赤崁公司資產，其間並無任何營業行為或交易存在，是若上訴人等人係為自己或第三人之利益共同侵占赤崁公司資產或違背職務之行為，所為應係符合證券交易法第171 條第1項第3款之構成要件，乃原判決逕論以同條項第2 款之罪，復未說明二罪間之關係，有適用法則不當及理由不備之違法。
⒎原判決理由雖謂使赤崁公司不合營業常規之不利益交易，已
造成赤崁公司商業信譽、營運狀況、投資大眾之信賴等重大損害等，然並未說明其憑以認定之證據及理由，且其事實欄復未敘載赤崁公司有上開之重大損害，有採證違背證據法則、理由不備、事實及理由矛盾之違法。
⒏依原判決之認定，上訴人等人使赤崁公司與宏勃公司為不合
營業常規之不利益交易之期間，均不具赤崁公司之董事身分，詎原判決卻論處上訴人等人為共同犯已依證券交易法發行有價證券公司之「董事」，使公司為不合營業常規之不利益交易罪，有判決理由矛盾之違法云云。
㈡江恒光上訴意旨另略稱：
⒈江恒光就原判決認定之犯罪事實，已於法務部調查局台北市
調查處（下稱市調處）98年8 月14日訊問中自白不諱，且本件又無應繳交犯罪所得，是縱江恒光有所辯解或主張，純屬辯護權之正當行使，原審就此有利於江恒光之事項未予調查，復未適用（現行）證券交易法第171條第5項規定減輕其刑（即101 年1月4日修正公布前第171條第4項，修正後移列為同條第5項）有判決理由不備，及有不適用法則之違法。
⒉原審未審酌江恒光於本件之動機及目的，僅在於替林雍荏解
決其與世鋅公司原始股東間之債務，實際獲利者為林雍荏，且江恒光參與情節最輕等情狀，對江恒光所量處之刑，相較於林雍荏而言，顯然過重，有違反公平、比例原則，亦違背罪刑相當原則云云。
㈢張進坐上訴意旨，除與上揭㈠之⒈至⒌⑴、⒍至⒏相同者外，另略稱：
⒈原判決就張進坐究於何時、何地、如何參與使赤崁公司為不
合營業常規之不利益交易之謀議，並未於事實中認定，復未於理由中說明其憑以認定之證據及理由，有理由不備之違法。
⒉原判決既認證券交易法之不合營業常規之不利益交易罪，係
處罰其行為之負責人，則非因身分關係成立該罪者，應無修正後刑法第31條第1 項規定之適用，乃原判決逕認張進坐及林雍荏部分，應依該條規定論以身分共犯並減輕其刑，且於
主文復未表明張進坐係以無身分之人，與有身分之江恒光、林雍荏共同犯罪之旨，有理由矛盾及適用法則不當之違法。⒊皇家公司與赤崁公司之人格不同，且赤崁公司應募人彼此間
股款出資分配之私權關係，與赤崁公司無涉，原判決單憑張進坐掌控皇家公司、與應募人間股權出資之分配，逕認定張進坐對赤崁公司亦有財務與決策之權限，有判決理由不備及矛盾之違法。
⒋依卷附赤崁公司華南商業銀行北投分行及台灣土地銀行天母
分行帳戶交易明細表，可知赤崁公司給付宏勃公司、世鋅公司之交易款項源於私募現金增資，並非張進坐對外調借者，則張進坐此部分供述顯與事實不符，乃原判決單憑張進坐之自白，即認定赤崁公司二次交易款項均係張進坐負責調度，復未說明何以調度資金即有參與交易之理由，逕認定張進坐與江恒光、林雍荏間有共同犯罪之犯意聯絡，除違反刑事訴訟法第156條第2項規定外，並有認定事實不依憑證據、採證違反證據法則之違法。
⒌張進坐於98年5月4日、同年8月21日市調處及98年6月17日檢
察官偵查中，就原判決認定應與江恒光、林雍荏共同擔負本件違反證券交易法罪責之相關事實自白不諱，且無繳交犯罪所得之問題，原審未依法減輕其刑，有判決不適用法則之不當云云。
三、惟查：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至第159之4之規定，然當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1、2項定有明文。再，參諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。卷查，原判決作為判決基礎之證人陳家駒、徐金水、郭文達、陳建良、陳芊彣、葛建南、郭燕妃、李育柔、李力成、林美莉、阮蓮卿於審判外之陳述，業經原審審判期日以提示並告以要旨，江恒光、林雍荏及其辯護人均已知悉於本案有如何傳聞證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見更審卷第51至54頁、第83頁正背面、第287至第289頁），自已表示對該部分傳聞證據不為爭執而得為證據。原判決採為認定上訴人等人犯罪事實之部分證據，乃經審酌或無顯不可信之情況，或依其作成時之情況，認為適當之結果。經核並無採證違反證據法則，或判決不備理由之違誤。江恒光、林雍荏上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決已依憑調查證據之結果並綜合（除證人黃○晶於調查中之證述外）卷內證據資料，於理由欄敘明認定上訴人等人有上揭共同不合營業常規之不利益交易，共二次之犯行得心證理由。對於上訴人等人否認有二次不合營業常規之不利益交易之犯行，江恒光、林雍荏一致所為：⑴伊等進入赤崁公司係為發展電動車業務，赤崁公司與宏勃公司簽訂契約後，隨即派遣證人黃○平前往大陸地區，考察與宏勃公司合作之電動車配合廠商，並無不合營業常規之交易，且赤崁公司嗣雖與宏勃公司解除契約，然宏勃公司將赤崁公司所給付之款項（包括履約保證金及訂金）全數返還，赤崁公司未受有任何損害；⑵世鋅公司與赤崁公司簽約後，確曾交付電動車樣車予赤崁公司，亦非不合營業常規之交易，況世鋅公司亦提供案外人李敏寬所有不動產，供赤崁公司擔保，赤崁公司亦未受有任何損害云云，以及張進坐所為：⑴伊雖為赤崁公司之法人董事皇家公司負責人，惟僅負責赤崁公司之資金調度，並非赤崁公司實際負責人，實際負責營運赤崁公司業務者係江恒光及林雍荏，與伊無涉；⑵世鋅公司確具有電動車之製造技術，林雍荏則擁有電動車技術專利，並為世鋅公司之大股東及實際負責人，同時具赤崁公司之股東及技術顧問之身分，赤崁公司於辦理第2次私募增資後，與世鋅公司簽約並支付簽約金及權利金，並非不合營業常規之交易云云等辯解，如何認均無足採等，亦已俱憑卷內訴訟資料逐一說明及指駁。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當之可言；所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。尤無張進坐上訴意旨所指認定其對赤崁公司具有財務與決策權限，係單憑其部分不利於己之陳述為唯一證據之違法。上訴人等人上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。至原判決就證人即鍵倉企業股份有限公司負責人黃○晶於調查中之證述，誤以未經上訴人等人及其辯護人聲明異議，而認有證據能力，並採為論罪之證據，固有瑕疵，然除去此部分，並不影響原判決因憑上揭證據所為認定，自仍不得據為第三審上訴之合法理由。
㈢89年7月19日修正公布之證券交易法第171條第1項第2款之不
合營業常規交易罪，其立法目的，係以已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人及受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，以發揮嚇阻犯罪之效果。因此，在適用上自應參酌其立法目的，以求得法規範之真義。所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，固屬之，在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，因其惡性尤甚於有實際交易而不合營業常規之犯罪，自亦屬不合營業常規之範疇。不因立法者為期法律適用之明確，另於93年4月28日修正時明文增訂本條項第3款之公司董事、監察人及經理人背信、侵占罪，即認虛假交易行為非屬本條款之不合營業常規交易罪。本件上訴人等人既以不合營業常規之交易，使赤崁公司遭受損害，原判決認上訴人等人共同違反上開證券交易法等罪，殊難認有何上訴意旨所指適用法則不當之違失，自不得據為提起第三審上訴之適法理由。又刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，自無許為其不利益上訴之理。上訴人等人上訴意旨謂依原判決之認定，上訴人等人另構成證券交易法第171 條第1項第3款之罪，並執此指摘原判決未說明與同條第2 項之罪之關係，有判決理由不備云云，要係為自己不利益之主張，亦非適法。至本院102 年度台上字第3160號判決意旨，主要指摘原上訴審依其判決之認定，有事實與理由矛盾之情形，尚難謂與本院所持前開見解有所扞格，併此說明。
㈣證券交易法第171 條第1項第2款之不合營業常規交易罪，既
以依該法發行有價證券之董事、監察人、經理人或受僱人，為其處罰之對象，自非代罰或轉嫁性質，因此，具有上開特定身分之人，若有不合營業常規之不利益交易行為，固應以上開罪責論處，而不具上開特定身分者，苟與上開特定身分之人有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，亦應論以該罪之共同正犯。原判決本於相同見解，已說明：張進坐雖不具赤崁公司之董事、監察人、經理人、受僱人之身分，但與具有赤崁公司之董事身分之江恆光、林雍荏共同犯之，乃認應依修正後刑法第31條第1 項之規定論以身分共同正犯，並減輕其刑等旨（見原判決第50頁第24至28列），核無不合。至原判決主文未載明張進坐係不具身分關係之意旨，不影響於判決主旨。張進坐上訴意旨執此任意指摘，要非上訴第三審之適法理由。
㈤關於公司間之營業交易行為，通常歷經磋商、議定、給付價
金、履行契約等過程，是以，對於不合營業常規之不利益交易行為人身分之認定，自不以簽訂契約時為限，於最後交易行為完成之時，亦得為認定其行為身分之時間。原判決承此見解，已於理由中敘明：江恆光於95年6月1日雖僅擔任赤崁公司總經理，惟於95年6 月28日擔任赤崁公司董事長；林雍荏於95年6 月雖先擔任赤崁公司環能事業處之總經理，惟於95年6 月28日擔任公司董事，其二人對於赤崁公司與宏勃公司間所為不合營業常規之不利益交易過程均有參與（包括契約磋商、議定、價金交付等），乃認應以最後行為時之身分即董事而為論處罪刑之理由（見原判決第50頁第18至22列），於法並無不合，並無上訴人等人上訴意旨所指之理由矛盾之情形可言。又原判決事實已敘載上訴人等人所為不合營業常規之不利益交易之二次犯行，均致赤崁公司遭受重大損害，復於理由中說明憑以認定之理由，雖主文中漏載「重大」二字，稍有瑕疵，但對於判決本旨不生影響，亦非上訴人等人得據為上訴第三審之合法理由。
㈥證券交易法第171條第5項前段減輕其刑之規定，除須於偵查
中自白外，並以如有犯罪所得而自動繳交全部所得財物為其要件。依原判決之認定，上訴人等人共同因使赤崁公司為不合營業常規之不利益交易，而支付宏勃公司、世鋅公司之款項，最終流向由江恒光擔任名義負責人、張進坐為實際負責人之皇家公司，及其他與上訴人等人有關之如附表二所示之私人或公司，自已認上訴人等人有犯罪所得。然卷查，江恒光、張進坐並未自動繳交該犯罪所得，原判決因此未依上開規定減輕其刑，尚無不合。江恒光、張進坐上訴意旨就此，但憑己見，謂其等無犯罪所得，而任意指摘原判決有不適用法則之違法云云，俱非依憑卷內訴訟資料具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈦本院為法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基
礎。又刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪；如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決確認之事實，上訴人等人如事實欄三及四（一）所載不合營業常規之不利益交易之二次行為，其間間隔3 個月之久，不利交易之對象不同，犯罪手段亦異，各具獨立性，依上說明，要無論以接續犯之一罪之餘地。原判決因此認上訴人等人所犯上開各罪，應分論併罰，於法並無不合。上訴人等人上訴意旨執此，徒憑己意，指摘原判決適用法則不當云云，要非合法之上訴第三審理由。
㈧稽之卷證，原審更一審於準備程序中，已將「上訴人等與世
鋅公司間『不合營業常規交易罪』與『不實申報財務報告罪』係數罪併罰或單一罪責？」列載於筆錄，作為本案部分主要爭點，就此，上訴人等人及其辯護人或表示無意見，或供稱待閱卷後表示意見（見更審卷第74頁背面、第75頁），且審判長於審判期日，於踐行訊問上訴人等人被訴事實之程序時，亦分項訊問有關赤崁公司與世鋅公司不合營業常規交易及赤崁公司95年度財務報告不實之事實（見更審卷第305 頁背面、第306 頁），自已就上開二罪之罪數，賦予上訴人等人充分辨明之機會，要無上訴人等人上訴意旨所指剝奪其等防禦權行使，而有訴訟程序違背法令之情形可言。上訴人等人就此，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，並非上訴第三審之適法理由。
㈨卷查，原判決理由敘載上訴人等人使赤崁公司受有商業信譽
、營運狀況、投資大眾之信賴等重大損失，除已說明係因上訴人等人以不合營業常規之交易，及挪用資金所造成者外，且觀其意旨，僅在於指駁上訴人等人所為未造成赤崁公司任何損害云云之辯解，而非據為上訴人構成犯罪事實之認定，與其事實記載上訴人等人「以前揭不合營業常規且不利益赤崁公司之交易方式，遂行利益輸送、掏空公司資產之目的，並致赤崁公司受有重大損害」等旨（見原判決第5 頁第5至8列、第6 頁第12至15列），尚無齟齬。上訴人等人上訴意旨執此，任意指摘原判決有採證違背證據法則、理由不備及矛盾違法云云，自非合法之上訴第三審理由。
㈩原判決對於張進坐就本件二次不合營業常規之不利益交易行
為，與江恒光、林雍荏有犯意聯絡及行為之分擔，已於事實中詳載，復於理由內論述說明，至張進坐與江恒光、林雍荏如何謀議，純屬枝微末節，並不影響原判決所為之認定，原判決就此未予認定及說明，尚難謂有張進坐上訴意旨所指理由不備之違法情形可言。
關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
事實審法院如以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，依職權裁量之結果，茍未逾法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；又刑法上之共同正犯，於科刑時既仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑，自不得僅憑形式上量刑之不同，執他共同正犯之量刑，指摘其量刑為違法。本件犯罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金」，原判決已就江恒光之犯罪情狀，予以綜合考量，量處如首揭之刑，並詳予說明，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。江恒光上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，徒憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。
至上訴人等人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷
於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人等人上開之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 五 月 二十二 日
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