最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四四號上 訴 人 游日華（原名游麗敏）選任辯護人 蘇千祿律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年一月十五日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈠字第一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二二三五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人游日華（原名游麗敏，於民國九十九年七月二十六日改名）以益麗投資有限公司（下稱益麗公司）之法人股東代表人身分擔任迪戎國際股份有限公司（下稱迪戎公司）、鼎太國際科技股份有限公司（下稱鼎太公司，係由迪戎公司於九十五年一月十日更名而來）董事兼財務長，負責迪戎、鼎太公司資金調度及相關會計業務，就其負責管理公司財務之業務範圍，屬證券交易法所規定之經理人，有如原判決事實欄所載共同連續違反證券交易法、違反商業會計法、業務侵占之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，就違反商業會計法變更檢察官起訴書所引應適用之法條，關於刑法、證券交易法、商業會計法均為新、舊法之比較，依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，改判從一重論處上訴人共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之經理人，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，犯罪所得金額達新台幣（下同）一億元以上罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；且就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之違反證券交易法、違反商業會計法部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：（一）、上訴人於法務部調查局（下稱調查局）詢問之筆錄（下稱調詢筆錄）與錄音光碟內容不符，未確實記載上訴人之供述，且調查員係以誘導詢問或以其他證人之證詞誘騙上訴人承認或以可以交保為由利誘方式為之，該筆錄無證據能力。原判決認定上開調查局筆錄有證據能力，於法有違。（二）、原判決雖將上訴人涉嫌與宏通集團控股有限公司（下稱宏通公司）、CORE SINO GROUP LIMITED
CO.（中文名稱佐華公司，下稱CS公司）、YIU LUEN ENTERPRISELIMITED CO. （中文名稱耀聯企業有限公司，下稱YL公司）、LOK YEUNG DEVELOPMEN LIMIT ED CO. （下稱LY公司）間之虛偽交易部分退併辦，惟於游本宏、陳麗絮（依序為宏通公司總裁、業務經理，其二人下稱游本宏等二人）等違反商業會計法等罪案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十八年度金重訴字第一四號判決，諭知游本宏等二人無罪，上訴後，經原審法院九十九年度金上重訴字第四一號判決駁回上訴，認證人竇尚志、洪合巧（依序為迪戎公司電信及公共營運處之處長、業務部專案經理）之證詞前後矛盾且不一致，不足採信；並指出其等之證詞，極有可能遭詢問者（即調查人員）之暗示或誘導，可信度低微，原判決認定其等於調查局之筆錄有證據能力，顯有違誤。又其他證人之證詞，是否亦有前述受暗示或誘導所致之情形，原審未予調查，亦未於理由內說明，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（三）、勁鑫科技股份有限公司（下稱勁鑫公司）往來傳票皆有驗收單位簽名，而驗收單位為熊玉平（係迪戎公司代總經理）下屬單位，與上訴人之財務會計部門，屬不同體系且無權責關係。傳票有熊玉平及林席妍、陳錫欽（分別係迪戎公司秘書、資金管理部經理）等人之簽名，其等竟稱簽名非真正，其等之證言有重大瑕疵，顯不足採信。原判決認定上開證人之證詞有證據能力，於法有違。（四）、原判決引用證人徐恩普、周法烈（依序為迪戎公司之董事長、電信及公共營運處營運長）、竇尚志、熊玉平及林席妍之證詞，為認定上訴人犯罪之依據，惟上訴人於原審已陳述前揭證人與上訴人有利害關係及共犯嫌疑甚詳，原審法院九十九年度金上重訴字第四一號判決，亦認定竇尚志、洪合巧之證言，無證據能力。原判決於本件卻認有證據能力，有判決理由不備及理由矛盾之違誤。（五）、證人白錦松並未指證上訴人參與如原判決事實欄二之（一）所載關於侵占二億元無記名可轉讓定存單（下稱系爭定存單），違反證券交易法之犯罪事實，所有書面資料均無上訴人之簽名，原審未調閱白錦松於台北地院一○一年度金重訴字第二號一案（下稱白錦松另案）卷宗、筆錄以供參酌或予上訴人陳述意見之機會，即為上訴人共犯該部分犯罪之認定，已有理由不備及調查未盡之違法。又證人白錦松於第一審證述：並未與上訴人洽談借款之事等情，原判決援引證人文興華（曾任數碼戲胞科技娛樂有限公司〈下稱數碼戲胞公司〉之財務經理）於調查局之證詞，遽行認定上訴人負責處理購買迪戎公司股權合約及資料往來事宜云云，亦有違誤。（六）、迪戎公司九十四年六月二十八日之董事會決議辦理購買系爭定存單，該決議確實存在，原判決認定該決議不存在，與製作該紀錄之陳銘鶴之證詞不符，顯屬違背法令。（七）、原判決認定購買嘉新食品化纖股份有限公司七千萬元公司債券（下稱系爭嘉食化公司債）之九十四年八月六日董事會決議未召開或召開程序有如何瑕疵，未說明其理由，已有判決不載理由之違法。況董、監事於第一審證稱：事後簽名，有追認同意等語，原判決卻為相反之認定，併有理由矛盾之違誤。（八）、關於原判決事實二之（三）所載虛假不實交易部分，係熊玉平、林席妍避重就輕，將罪責推給上訴人，如上訴人參與犯罪，則迪戎公司與勁鑫公司往來之傳票，由上訴人簽名即可，何須由林席妍代理熊玉平簽名，原判決所為之認定，實有嚴重錯誤與失查之處。（九）、上訴人請求原審函調白錦松另案判決或最新筆錄及卷宗，原審未予調查，亦未說明不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。（十）、關於原判決事實欄二之（二）所載以系爭嘉食化公司債之借款部分，證人熊宏霖（已更名熊宗紳，以下仍稱熊宏霖）、康芸華（原名康淑惠，以下仍稱康淑惠，其與熊宏霖均係該公司債借款之債權人，下稱熊宏霖等二人）於原審上訴審均證稱：上訴人未參與系爭嘉食化公司債之借款事宜等情，原判決既未採納此有利於上訴人之證詞，亦未說明不採之理由，有判決不載理由之違法。（十一）、原審未調閱白錦松另案卷宗及筆錄，即依本件起訴書所載犯罪事實，遽行認定系爭定存單二億元，及得款亦為二億元云云，與白錦松另案即台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）一○○年度偵字第七九二四號起訴書，犯罪事實編號26（見該起訴書第十四、十五頁，附於原審更㈠卷第一一四頁背面、第一一五頁）所載：定存單係二億一千萬元，其中九百九十九萬二千四百八十四元匯入數碼戲胞公司帳戶，一億九千九百九十九萬八千四百七十三元匯入迪戎公司等情，並不一致，而有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。（十二）、原判決有下列不適用法則之違誤：1 、原判決謂：刑法第二十八條部分無同法第二條第一項之適用云云。但新法將共犯範圍縮小，對上訴人較為有利，原判決卻未適用刑法第二條第一項之規定。2 、原判決認：應依修正後證券交易法第一百七十一條之規定處斷云云，惟修正後之新法，其法定本刑與舊法相同，此部分應適用舊法，原判決卻適用修正後之新法。（十三）、原審就檢察官移送併辦：1 、台北地檢署九十七年度偵字第五三一二號部分，關於吉舍有限公司、必萊恩互動行銷科技股份有限公司、宏通公司部分，未訊問上訴人或傳訊證人，即將第一審判決、原審上訴審判決認定為連續犯者，逕認係另行起意，應予數罪併罰。2 、台北地檢署九十九年度偵字第二六○四四號：關於統振股份有限公司、禾申堡科技股份有限公司相關部分未為調查、訊問或請上訴人表示意見，即將第一審判決、原審上訴審判決所認之正常交易，上開與本件起訴事實，並無裁判上一罪關係，而予退併辦部分，逕行認定並非正常交易，而係另行起意再犯他罪，應予數罪併罰云云。以上均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
四、惟查：（一）、刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」「筆錄內所載之被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。原審已就上訴人所爭執之調詢筆錄，勘驗其錄音光碟，並於判決內說明：調詢筆錄之錄音光碟，雖詢問時間甚長，筆錄未一一逐字記載全部陳述，僅記載相關犯罪之摘要內容，然受詢問人（即上訴人）陳述意旨與筆錄所載內容大致相符。就本案無關部分之詢問內容雖未載明於筆錄上，惟上訴人所述與本案有關之事實，若無違反其真意者，並不影響筆錄記載內容之真實性，或調詢筆錄係將上訴人所為之供述，記載與案情有關之情節，其漏未記載部分，於上訴人陳述之任意性無涉。復就上訴人所稱：伊於調查局所為之自白，係因調查員假以他人筆錄內容欺騙，佯稱已有其他共犯自白，以詐騙或誘導方式為之，並以可交保之利誘要求伊配合製作筆錄云云。依據勘驗結果，詳敘上訴人之調詢陳述出於任意性，上訴人前揭主張不足採取，上訴人之調詢筆錄如何有證據能力之理由。所為認定於法並無不合。上訴意旨
（一）仍執己意再事爭辯，要非上訴第三審之合法理由。（二）、所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆。原判決就上訴人及其原審辯護人，所爭執之被告以外之人於審判外之陳述，經採為判決依據部分，說明：證人白錦松、徐恩普、周法烈、竇尚志、林席妍及康淑惠於偵查中向檢察官所為之陳述；證人白錦松、熊玉平、文興華、陳奮賢（曾任數碼戲胞公司會計經理）、陳銘鶴、林席妍及熊宏霖於調查局北部地區機動工作組之陳述；如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二第一項規定，而有證據能力。其餘被告以外之人於審判外之陳述，如何依刑事訴訟法一百五十九條之五之規定，亦有證據能力等情。已詳敘其認定所憑之依據及認定之理由。於法尚無不合。原判決並未認定洪合巧於調詢時之陳述，有證據能力，亦未採用其證言為判決依據，上訴意旨此部分，核係未依卷證資料所為之指摘。原審法院九十九年度金上重訴字第四一號判決，係維持台北地院九十八年度金重訴字第一四號判決，諭知游本宏等二人無罪部分，該案係認竇尚志之證言，尚不足採為認定游本宏等二人犯罪之證據，並非認其證言無證據能力，有各該判決在卷可稽（見原審更㈠卷第一八一、二○一、二○二頁）。上訴意旨（二）至（四）所述，皆係有關證據證明力之事項，其將證據證明力之判斷與證據能力之認定相混淆，執以指摘原判決關於證據能力之認定違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決綜合上訴人之部分供述，證人白錦松、文興華、徐恩普、熊玉平、陳錫欽、周法烈、竇尚志、林席妍、陳銘鶴、熊宏霖等二人、陳奮賢、曾友仁、蔡宗榮（以上二人分別係迪戎公司之董事、監察人）等人之證言，及卷內相關書證等證據資料，認定上訴人有本件違反證券交易法、違反商業會計法等犯行。並敘明：
1 、依證人白錦松於調詢時證述：林睿紘係向白錦松借款，用以取得迪戎公司之經營權，上訴人則負責處理購買迪戎公司股份等情；上訴人自承：林睿紘、林煜晉（係林睿紘之弟）入主數碼戲胞公司後，有意將該公司經營朝往上市、上櫃，但經評估後，發現曠日廢時，因此會計師建議直接找體質優之上市、上櫃公司入主，因而介紹迪戎公司，資金係由白錦松以台灣銀行松山分行之支票支付，係白錦松之助理黃雅莉陪伊至銀行，將帳戶內現金所換取之銀行支票一同交給出讓股權之股東，林睿紘購買迪戎公司之資金來源係白錦松，期間亦由伊負責處理合約文件等語。參酌證人文興華證陳：林睿紘透過勁鑫公司及益麗公司名義買下迪戎公司股權，入主迪戎公司，均係林睿紘跟上訴人在安排等詞，足認林睿紘為購買迪戎公司，因而向白錦松借款，並由上訴人負責處理購買迪戎公司股權合約及資金往來各情無訛。2 、依證人陳銘鶴、周法烈、竇尚志等人之證述，足認徐恩普、熊玉平雖分別為迪戎公司之名義上董事長、代總經理，惟實際上公司業務運籌帷幄之人為林睿紘，而上訴人僅對公司實際經營者林睿紘負責，並負責財務之管理與調度，上訴人和林睿紘就整個業務和公司運作為實際之掌控，且迪戎公司業務或執行，未必依照核決權限表，而是以林睿紘及上訴人之意思為主屬實。3 、綜核證人徐恩普、熊玉平、林席妍、曾友仁、蔡宗榮等人之證言，如何足認迪戎公司九十四年六月二十八日之董事會決議並無實際召開，該次董事會議紀錄係由不知情之林席妍事後依據林睿紘要求所製作。又依證人徐恩普、曾友仁、熊玉平、陳銘鶴之證詞，足認九十四年八月六日迪戎公司並無實際召開董事會。至證人陳銘鶴所稱董事事後有簽名云云，如何無從據為上訴人有利之認定各等情。俱憑卷證資料逐一審認、說明甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無判決理由不備或矛盾等違法。上訴意旨（六）所稱迪戎公司九十四年六月二十八日之董事會議事錄，係由陳銘鶴所製作云云，與卷內資料不符（該次記錄係林席妍，見第一審卷三第二頁）；上訴意旨（五）、（七）、（八）則係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價或爭執原審未調查白錦松另案情形，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。（四）、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。卷查原審已列印白錦松另案判決附卷，並於審判期日依法踐行調查證據程序（見原審更㈠卷第二四九至二七一頁、第二八二頁），上訴意旨（九）所稱原審就白錦松另案判決未為調查云云，係未依卷內資料所為之指摘。又原判決既已說明就卷內證據，本於調查所得心證，如何認定上訴人就原判決事實欄二之（一）所載違反證券交易法之犯行，有共同犯意聯絡之理由，此部分事實尚無不明瞭之處，自欠缺調查之必要性。原審未另就上訴意旨（九）所述其餘事項為無益之調查及說明，不生調查未盡及判決不備理由之違法問題。就此爭執，尚非第三審上訴之合法理由。（五）、原判決已就證人熊宏霖等二人於原審上訴審之證言，說明：各該證言與其等二人於調詢時之陳述，雖有部分細節不符，惟與上訴人有關之重要情節相符，參以卷附中華商業銀行光復分行兌領債票本息清單等證據資料，如何足認系爭嘉食化公司債購入後，林睿紘即將之質押予熊宏霖，供作其個人借款之擔保，期間為配合財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之查核，假以尋獲買主為由，使熊宏霖將債券交由康淑惠攜至迪戎公司交給林睿紘，再由上訴人交予櫃檯買賣中心檢查人員查核。上訴人如何與林睿紘共同侵占迪戎公司之資產等情甚詳（見原判決第二七、二八頁）。原判決就上訴意旨（十）所述之證據，已為證明力之判斷，核無判決不備理由之情形，就此指摘，尤非上訴第三審之合法理由。（六）、檢察官起訴共同被告之另案起訴書，其所記載之犯罪事實，對於本案並無拘束力，原判決亦未援引上訴意旨（十一）所述之白錦松另案起訴書為論據，不生判決理由矛盾之違法問題。又原審依憑卷內證據資料，認定系爭定存單二億元，及得款亦為二億元，已臻明瞭，此部分與經原審依法踐行調查證據程序之另案判決（附於原審更㈠卷第二四九至二七一頁）所為之認定，即定期存單雖有四十二張，惟其中如該判決附表一編號
21、22所示之二張各五百萬元，合計一千萬元之存單，上訴人並未將之交付白錦松，實際交付定存單及侵占資產均為二億元（至上訴意旨〈十一〉所引述「九百九十九萬二千四百八十四元匯入……，一億九千九百九十九萬八千四百七十三元匯入……」僅係該資金流向之過程，上訴人最終係以迪戎公司經理人身分，共同侵占該公司資產二億元）等情（見同上卷第二四九頁背面、第二五○頁），並無歧異之處。此部分事實已明，因欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，無違法之可言。（七）、修正前刑法第二十八條規定，二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。上訴人行為後，條文內之「實施」二字，經修正為「實行」，揆其立法理由，旨在排除陰謀及預備共同正犯，亦即共同實行犯罪行為之人，依修正前、後之規定，均成立共同正犯，並無有利、不利之情形，自無依刑法第二條第一項規定比較適用新、舊法之問題。原判決為相同之認定（見原判決第三五頁，理由貳、三、㈠之1），尚無違誤，上訴意旨（十二）之1就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（八）、原判決已敘明：上訴人違反證券交易法部分，無論依舊法或新法，均構成證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪，經比較行為時法、中間時法及裁判時法，各次修正之結果，裁判時法第一項第三款增加「致公司遭受重大損害達新台幣五百萬元以上」構成要件，此為修法前所無之規定，已限縮法律適用範圍，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項後段規定及整體適用法律原則，應依修正後證券交易法第一百七十一條規定處斷之理由。所述於法並無不合。上訴意旨（十二）之2 仍執己見而為爭辯，殊非上訴第三審之適法理由。
（九）、關於上訴意旨（十三）所述檢察官移送併辦部分，原審於審理期日已就該部分為調查，有審判筆錄可稽（見原審更㈠卷第二八八至二九一頁）。並於判決內載述：上開部分係因林睿紘與上訴人計畫利用循環交易方式美化迪戎公司之財務，由上訴人將不實交易之事項，利用不知情之迪戎公司財務部人員填載入迪戎公司之會計傳票、帳冊，藉此虛增迪戎公司之營業績效，以維持迪戎公司之股票價格，與本件犯罪行為，不惟先後有別，即犯意之萌生亦不相同，係另行起意再犯他罪，難認係實行同一犯罪計畫之中。況本件所適用之法條，與併案意旨認上訴人係涉犯證券交易法第一百七十九條、第一百七十四條第一項第五款、第一百七十一條第一項第一款等罪嫌，亦有差異，難認移送併案審理部分，與本件論罪科刑之犯罪事實係出於概括之犯意，自始均在同一個預定犯罪計畫以內，而有連續犯裁判上一罪關係，顯非起訴效力之所及，無從併予審理。第一審判決就移送併辦之台北地檢署九十七年度偵字第五三一二號部分，一併為上訴人有罪之認定，自有未洽等由甚詳。上開部分既經調查審酌，並無不明瞭之處，原審未另為其他無益之調查，不生調查未盡之違法問題。就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，核係就原審依職權採證認事之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，再事爭辯，或就不影響於判決本旨之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人牽連犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對違反證券交易法、違反商業會計法部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之業務侵占部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。又卷附台北地檢署檢察官移送併辦意旨書（一○二年度偵字第五七八五號）所載犯罪事實，形式上未經第二審判決，且本案既經本院以程序判決駁回上訴人之上訴，移送併辦部分自無從審究，應予退回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十六 日
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