最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五八號上 訴 人 李佳霖
徐文彥上 列一 人選任辯護人 彭巧君律師上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月二十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一三三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第二四五
五八、二四五六三號，一０二年度偵字第一三九二、一四二五、六四六六號、八一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人李佳霖共同犯強盜致人於死罪刑及上訴人徐文彥共同犯結夥三人以上搶奪罪刑部分之判決，改判仍論處李佳霖共同強盜致人於死罪刑及徐文彥共同犯結夥三人以上搶奪罪刑（依序處有期徒刑十九年六月、有期徒刑三年二月），及維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處李佳霖非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪刑部分之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對徐文彥否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑李佳霖於原審之自白，徐文彥之部分供述（於原判決事實二、三所載時、地，與李佳霖、已判處罪刑定讞之共同被告徐家雄、邱治勝共同至交易毒品地點，並於前述三人下車後在車上等候，事發後依李佳霖之指示將遭竊之紅色馬自達自用小客車引火燃燒，並分得海洛因一包等情），證人徐家雄、邱治勝、已判處罪刑定讞之共同被告陳俊光及陳莉莉之證詞，佐以證人范綱君、被害人鍾享潭之友人張嘉傑、案發後到場之計程車司機趙宜泉、原車牌號碼0000-00 號之紅色馬自達自用小客車所有人劉清秀之證述，卷附刑事案件現場照片、台灣桃園地方法院檢察署民國一０二年三月十一日開立之相驗屍體證明書、同署一０一年十二月十八日之檢驗報告書、法務部法醫研究所（101）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨（101）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、贓物認領保管單、車號0000-00號及5983-MZ號之失車基本資料報表、桃園市政府消防局針對紅色馬自達自小客車製作之火災原因調查鑑定書暨遭焚毀車輛照片、陳俊光、徐家雄分別於一０一年十二月十八日、同年月二十一日遭搜索扣押之扣押物品目錄表等各一份、桃園市政府警察局龍潭分局現場初步勘查報告共二份、桃園市龍澤區大庭苑社區監視器錄影畫面翻拍照片十四張、案發地點沿途之監視器拍攝影像翻拍照片共十五張、陳俊光、徐家雄為警扣得之第一級毒品海洛因六包等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定李佳霖確有以非法持有之槍枝與徐家雄、邱治勝共同強盜被害人，並於與被害人扭打中因槍枝走火，而擊中被害人致死；另徐文彥基於共同犯加重搶奪之犯意，並分擔竊車後換掛車牌及燒燬作案用車之犯行，再於事成後分得搶得之海洛因，其與陳俊光及陳莉莉有共同加重搶奪之罪責等情，無違論理法則及經驗法則，核無上訴意旨所指違法情形存在。（二）按未經許可無故持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至其持有行為終了時，以一罪論，固不得割裂。至若持有之後以之另犯他罪，兩罪間之關係，則端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。亦即如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另行起意犯罪，自應以數罪併罰論處。原判決依徐家雄及徐文彥之證述，認定李佳霖係於案發前數月，先取得扣案之槍枝子彈後，因據陳俊光及陳莉莉告知有關被害人因販賣毒品，財力豐厚之事，始起意搶奪（嗣李佳霖於著手時，提昇犯意為強盜）。原判決因認李佳霖係在持有槍、彈行為繼續中，再另行起意持之犯強盜致人於死罪，後罪係基於不同犯意而為之，而予分論併罰，未依想像競合犯論以一個強盜致人於死罪，經核並無不合。李佳霖上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）刑事確定判決祇就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既判力，而對於另案審理之其他被告並無拘束力，故另案審理共犯時，仍應依法調查有關之證據，就其所得心證而為判斷，不得逕以其他共犯刑事確定判決之證據判斷及事實之認定，遽採為其判決之基礎，即使調查證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許。台灣桃園地方法院一０二年度審易字第二四三二號確定判決雖認定徐家雄於一０一年十二月十七日單獨竊取車牌號碼0000-00 自用小客車，並獨自換掛車牌，徐文彥僅為收受贓物等情，而原判決則本於調查證據之結果，依憑徐家雄之證述，認定徐文彥有與徐家雄共同換掛該車牌之情事，既已說明其認定之依憑，揆之前開說明，即非法所不許，核無上訴意旨所指違背法令之違法情形可言。（四）刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審如未適用該項規定酌減其刑，並不生違背法令之問題。原審已依據刑法第五十七條各款所列事項，敘明經審酌李佳霖正值壯年，竟不思己力賺取正當收入，刻意挑選行動不便、跛腳之被害人施以強盜手段，且其為主導者，並決意攜帶槍枝遂行強盜，嗣雖因槍枝走火造成被害人死亡之結果，但仍執意強取其身上財物，犯後更指揮滅證及逃匿，迄原審審理時始供認犯行，現已與被害人家屬達成和解，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度、家庭情形等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，其未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，核屬事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。李佳霖上訴意旨主張原審未審酌其犯後深感悔意，且已成立和解，未依刑法第五十九條減輕刑度，其量刑違反比例、平等原則及罪刑相當原則，其所為指陳，係以自己之說詞，就原審量刑職權之行使任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十七 日
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