最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五九八號
上 訴 人 鄭賀任
邱崇義葉孟翰上列上訴人等因侵害墳墓屍體案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年五月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字第五一０、五一一、五一二、五一三、五一四號，起訴及追加起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０二年度偵字第一二四二、一四０四、二０三０、二二七四、二三四九、二四四五、二四六
二、二七五六、二七六０、二七六四、二八七三、三四０九、三
五三一、一０二年度蒞追字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭賀任、邱崇義、葉孟翰部分之科刑判決，改判論處鄭賀任共同發掘墳墓而損壞殮物四十一罪、共同發掘墳墓而損壞、盜取殮物七十六罪、共同發掘墳墓十罪罪刑；邱崇義共同發掘墳墓而損壞殮物四十罪、共同發掘墳墓而損壞、盜取殮物七十罪、共同發掘墳墓十罪罪刑；葉孟翰共同發掘墳墓而損壞殮物三十八罪、共同發掘墳墓而損壞、盜取殮物七十四罪、共同發掘墳墓十罪罪刑，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由。又查：(一)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又共同正犯，因情節之不同，本非必為同一之量刑。原判決已說明具體審酌上訴人等犯後均坦承犯行，尚有悔過之心，並積極與亡者家屬商談賠償事宜，而與部分家屬達成和解，兼衡其等之前案紀錄、分工情況及智識程度、職業、家庭生活狀況等一情狀，依刑法第五十七條之規定，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權；又葉孟翰之犯罪罪數雖較邱崇義為多，惟依原判決理由之說明，葉孟翰迄原審言詞辯論終結時，特別積極與被害家屬談和解，已共與四十二人達成和解，並復學及積極參與志工服務，原審因予裁量較邱崇義為輕之刑度。其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無上訴意旨所指之違法可言。至於適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，而未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。(二)共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決對如何認定上訴人等基於自己犯罪之意思而參與犯罪，為共同正犯，均已依據卷內資料予以說明，核無違背經驗法則及論理法則，上訴意旨猶執己見指摘原判決不當，亦非合法上訴第三審之理由。其等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕法官 楊 力 進法官 王 梅 英法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 九 月 二 日
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