最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二七六號上 訴 人 邵秀葉選任辯護人 翁方彬律師
陳煥生律師上 訴 人 馬希超上列上訴人等因毀棄損壞案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年六月二十六日第二審判決（一０三年度上訴字第七六七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度調偵字第二九、三０、三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於邵秀葉部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即邵秀葉）部分
一、本件原判決認定：上訴人邵秀葉有原判決事實欄二所示之與後述上訴人馬希超及已判決罪刑定讞之劉胤鴻共同毀壞告訴人蔡信義所有門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷○○號前棟之3 間鐵皮屋（下稱本案鐵皮屋，坐落於新北市○○區○○段○○○○段000 號地號土地）之犯行，甚為明確，因而維持第一審論邵秀葉以共同毀壞他人建築物罪，處有期徒刑 8月之判決，駁回邵秀葉在第二審之上訴，固非無見。
二、惟按：刑法第57條各款所定之事項，雖為單純科刑應行審酌之情狀，非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，關於此項科刑審酌裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。卷查原審於民國103年6月12日辯論終結，定同年月26日宣判，惟邵秀葉於103年6月18日與告訴人簽訂和解協議書，其二人均於同年月19日具狀向原審法院陳報該和解協議書，告訴人且具狀稱：請鈞院念邵秀葉業已誠心與伊達成和解，酌予減輕其刑等語，並經原審收文（見原審卷第186 頁以下）。此係在原審辯論終結後、宣判期日之前。而刑法第57條第10款明定行為人犯罪後之態度，為科刑輕重應審酌注意之事項，所謂犯罪後之態度，包括被告於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形。原審既於宣判期日前業已知悉上開和解協議書之存在，則原判決所引據第一審關於邵秀葉量刑所審酌之各項情況，其中有關斟酌「邵秀葉迄今未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受損害」之情狀部分（見原判決第15頁，理由貳、五之㈡），是否仍未變更，告訴人有無其他意見，似非不能於再開辯論後，依刑事訴訟法第271條第2項前段規定，傳喚告訴人到庭陳述意見，並依刑事訴訟法第288 條第4項之規定，進行科刑資料之調查，再依同法第289 條第3項之規定予當事人就科刑範圍表示意見之機會，使量刑更臻妥適。原判決雖說明觀諸上開和解協議書內容，雙方僅係就與本案無關之新北市○○區○○段○○○○段00000 地號土地及同小段31建號建物使用權、所有權之移轉為約定，並非邵秀葉就其所為本案毀壞他人建築物犯罪，為損害賠償之意思表示，況其尾款之履行尚附加「甲方（即邵秀葉，下同）於身體未受自由刑之拘束情況下」之不確定因素作為付款之條件，認不宜據此為邵秀葉減刑之斟酌等語。惟上開和解協議書內容記載「一、甲方因整合新北市○○區○○段○○○○段000 地號土地（系爭土地），曾有委託劉胤鴻等人辦理住戶遷移事宜，而乙方（即告訴人，下同）於該土地之鐵皮地上物業已滅失，且雙方間因而滋生刑事案件；台灣高等法院刑事庭以103年度上訴字第767號〔隆股〕審理；及民事案件……審理在案。二、茲經雙方協議……和解…。㈡乙方之義務：⒈乙方同意放棄對甲方求償『關於系爭土地上受毀損滅失之地上物』之損失；乙方具狀撤回向法院對甲方所有之民、刑事訴訟；乙方願配合甲方各自向高等法院刑事庭就雙方所涉刑事案件為陳報和解…之書狀呈遞。乙方同意暨完成本款之義務時，甲方並於『簽訂本契約同時給付』新台幣（下同）3百萬元整完畢」等旨，且載明告訴人簽收面額3百萬元、票載發票日103年6月18日之國泰世華銀行新莊分行所開立、付款人為台灣銀行之即期支票1 紙，並提出該支票影本為證。上開契約書如果真正，則此約款應與本案鐵皮屋之賠償有關。至於原判決所指之新北市○○區○○段○○○○段00000地號土地及同小段31 建號建物使用權、所有權之移轉為約定及尾款之履行條件，乃上開和解協議書二之㈠、㈡⒉⒊之約款，似與上開3 百萬元款項之約定及立即給付，係屬二事。原判決未深究前揭和解協議書之全部內容，遽謂其與本案全無關聯，仍以邵秀葉迄未與告訴人和解，賠償告訴人損害，資為其量刑審酌之情狀，自不足以昭折服，且核與卷存證據未合，而有證據上理由矛盾之違誤。
三、邵秀葉上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，且上開和解協議書相關約款之真意如何，尚待釐清，仍有調查究明之必要，本院無可據以為裁判，應認原判決關於邵秀葉部分有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即馬希超）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定馬希超有原判決事實欄二所示之與邵秀葉及劉胤鴻共同毀壞本案鐵皮屋之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於馬希超之科刑判決，改判仍論馬希超以共同毀壞他人建築物罪，於依累犯規定加重其刑後，量處馬希超有期徒刑7 月。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、馬希超上訴意旨略稱：馬希超二位幼女分別讀小學二年級及幼稚園中班，前妻因照顧患病父親而無法工作賺錢，三人之生活費及教育費均由任職業務員兼差計程車司機之馬希超負擔；而馬希超於歷審均坦承犯行，犯後態度良好，具有悔意，且與告訴人達成和解，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。
三、按是否適用刑法第59條酌減其刑，事實審法院本有斟酌決定之職權。原審未依該規定對馬希超減輕其刑，自無違法可言。又原判決已斟酌馬希超於犯罪後坦承犯行，並在原審審理期間與告訴人達成和解，經告訴人具狀表示不願再追究其責任之情狀，因而撤銷第一審量處馬希超有期徒刑8 月之判決，改處有期徒刑7月（見原判決第14頁）。衡以刑法第353條第1項之毀壞他人建築物罪，最低本刑為6月以上有期徒刑，馬希超復有刑法累犯必加重其刑規定之適用，原判決量處其有期徒刑7 月，已屬從輕。馬希超上訴意旨顯非適法之第三審上訴理由。依首揭說明，其本件上訴核屬違背法律上之程式，應予駁回。本院對馬希超部分既應為程序之上訴駁回判決，所請適用刑法第59條規定減輕其刑，即無從斟酌，於此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 卿法官 陳 世 雄法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 二 月 三 日
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