最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二八二五號上 訴 人 潘明輝
蕭風祥上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年一月二十二日第二審判決（一０二年度上訴字第一三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三五四二０號、九十九年度偵字第一九一七三、三六二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘明輝共同犯公務員登載不實文書罪（即如原判決附表一編號㈠至所示）部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人潘明輝罪刑部分之判決，改判論處潘明輝非公務員與具有公務員身分之共同被告林廷榮（業經原審判處罪刑確定）共同犯如原判決附表（下稱附表）一編號㈠至所示之公務員登載不實文書三十六罪刑，固非無見。
惟按：（一）共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。對於參與實行犯罪構成要件行為之共同正犯，事前有無參與犯罪之謀議，固無須為明白之認定及嚴格之證明，但以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。本件依原判決事實之認定：潘明輝明知如欲取得漁船船員手冊，必須參加行政院農業委員會漁業署遠洋漁業開發中心（下稱遠洋漁業開發中心）之漁船船員基本安全訓練班，其中：㈠全國各區漁船船員基本安全訓練班（下稱大基安班），受訓期間3.5 日，課程內容為海難求生、消防滅火、心肺復甦術、海洋污染防制、救生筏操作、跳水、求救訊號彈發送使用；㈡小型漁船（筏）船員基本安全訓練班（下稱小基安班），受訓期間2 日，課程內容為海難求生、消防滅火、心肺復甦術、海洋污染防制；㈢漁船船員基本安全訓練補訓班（下稱補訓班），受訓期間1日（早期領有漁船船員手冊者，僅受訓2.5日，嗣因船員管理規則修正，必須補訓1 日）；均應由申請人本人全程到場上課，其中大、小基安班尚須通過測驗，始能取得漁船船員基本安全訓練結業證書（下稱結業證書），再備齊漁船船員手冊申請書、申請漁船船員手冊切結書、僱傭承諾書、漁船船員體格檢查證明書等文件，才可經由各地區漁會向各縣市政府申請核發漁船船員手冊。詎潘明輝為使其招攬之申請人未經受訓程序即可取得結業證書並進而申請漁船船員手冊，竟與擔任遠洋漁業開發中心訓練科輔導員之公務員林廷榮共同基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由潘明輝將其所招攬而向各該申請人取得之身分證及照片交予林廷榮，林廷榮再利用遠洋漁業開發中心（含委外代辦）辦理各梯次大基安班、小基安班及補訓班之機會，就安排人數及所參加之班別每次與潘明輝另為合意，渠二人明知附表一編號㈠至所示申請人並無親自到場上課、接受測驗或遭退訓，仍推由林廷榮：⑴在其職務上所掌大、小基安班各梯次訓練班之報到學員名冊、講師授課點名暨操演實習課成績表上，就結業證書核發與否之重要基礎事項即學員報到、上課點名、實習成績等內容，以黏貼照片增列姓名、註記有到場、填入實習成績等方式造假；⑵或是僅在其職務上所掌補訓班各梯次訓練班之報到學員名冊上，就結業證書核發與否之重要基礎事項即學員報到、上課點名等內容，以黏貼照片增列姓名、註記有到場之方式造假；⑶或是以漏未列印為由，要求遠洋漁業開發中心不知情之輔導員徐艾玲、謝郅瑋補充列印結業證書草稿，僅在職務上所掌各梯次訓練班之講師授課點名暨操演實習課成績表上，就結業證書核發與否之重要基礎事項即實習成績之部分，以填入實習成績之方式造假；林廷榮將各該職務上登載不實之文書呈交不知情之上級主管審核，致遠洋漁業開發中心核發附表一編號㈠至所示申請人之正式結業證書，林廷榮再將上開結業證書交予潘明輝，足以生損害於遠洋漁業開發中心公文管理、漁船船員基本安全訓練及結業證書核發之正確性（見原判決第六至八頁，事實欄一）。如若無誤，潘明輝對於上開報到學員名冊、講師授課點名暨操演實習課成績表之偽造，既未參與實行，則其究係如何與林廷榮為偽造上開文件之謀議，而應成立公務員登載不實文書之共同正犯，自應明白認定，並說明所憑之證據及其認定之理由，始為適法。原判決對於潘明輝如何於附表一編號㈠至所示申請人參加之班別開訓前每次與林廷榮共同謀議後，推由林廷榮實行前開登載不實文書行為，既未於所認定之犯罪事實內明白記載，理由內對於依憑何項證據而為認定，亦無論敘說明，徒以「……潘明輝明知申請人需實際報到全程上課並通過測試後……，始能取得結業證書，且知悉被告林廷榮係負責相關職務之人，竟委託被告林廷榮違法取得結業證書，復提供附表一編號㈠至所示申請人之相關身分證、照片等資料供被告林廷榮造假，……。」（見原判決第二二頁），即推認潘明輝係與林廷榮基於共同之犯意聯絡而為本件公務員登載不實文書之犯行，遽行論罪，顯係以推測之詞，為其判斷之基礎，有認定事實不依證據及理由不備之違法。（二）法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文，而起訴之事實一經法院認為無罪，即與未經起訴之事實，不發生實質一罪或裁判上一罪關係，亦即無犯罪事實一部與全部關係可言。又同法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。按貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，及同條例第十一條第一項、第四項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，此兩罪為必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪，收受賄賂之公務員與交付賄賂之非公務員係處於對向關係，顯係各有目的，而無犯意聯絡可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。故收取賄賂之公務員，其因而違背職務所為不實登載之行為，應就其不實登載之行為負責，另成立公務員登載不實文書罪，而對向行為之行賄者，因其主觀上並無就公務員登載不實之犯罪與收賄者彼此間有犯意聯絡，自難以公務員登載不實文書罪之共同正犯相繩。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄二，記載略稱潘明輝基於行賄之犯意，向遠洋漁業開發中心訓練科輔導員之林廷榮表示由其負責招攬有意取得漁船船員手冊卻無意願接受基本安全訓練之申請人，再以每份新台幣（下同）三千元之代價行賄林廷榮違法核發受訓結業證書，林廷榮應允後，利用其主辦全國各區漁船船員基本安全訓練班之機會，以漏列名義為由，要求該中心負責列印受訓結業證書之不知情輔導員徐艾玲、謝郅瑋補列印未實際受訓學員之受訓結業證書，或自行虛填未實際受訓上課學員之上課名冊及紀錄，以事後夾帶蓋印方式，或以人頭頂替上課之方式，違法取得前開未實際受訓人員之受訓結業證書，潘明輝則於取得每份受訓結業證書時以電話約定地點交付三千元之賄款，另不定時由潘明輝招待林廷榮飲宴（平均每月一、二次，每次金額約一至二千元不等）及至林廷榮指定之有女陪侍之卡拉OK店唱歌消費（平均每月一次，每次金額五至六千元不等），林廷榮前後違法核發結業證書計一百六十四份，收受賄款四十九萬二千元，及接受飲宴招待不正利益約二十五萬五千元，合計約七十四萬七千元等情，因認林廷榮涉犯對於違背職務之行為收賄、公務員登載不實文書罪嫌，及潘明輝涉犯對於公務員違背職務之行為行賄罪嫌。又檢察官係以行賄之潘明輝與收賄之林廷榮為對向犯起訴，故於前揭犯罪事實欄內僅記載潘明輝以每份三千元之代價行賄林廷榮違法核發性質上屬刑法第二百十二條特種文書之「受訓結業證書」，全未敘及潘明輝對於林廷榮收賄後虛偽登載其職務上所掌之上開報到學員名冊、講師授課點名暨操演實習課成績表等文件，有所認識，並以共同犯罪之意思參與，而有與林廷榮共同為上開公務員登載不實文書罪之犯意聯絡及行為分擔之構成要件具體事實，自不能認為檢察官已經起訴潘明輝涉犯公務員登載不實文書罪嫌，徵以該起訴書之證據並所犯法條欄全未敘及潘明輝涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪嫌部分之證據及所犯法條，益足認定該部分並不在起訴之列。原判決徒以起訴書於犯罪事實欄已載明「林廷榮與潘明輝均明知初次申請漁船船員手冊，應檢具接受完整基本安全訓練課程並通過取得之受訓結業證明，…詎潘明輝竟行賄林廷榮『違法核發』結業證書」，認檢察官就潘明輝涉犯公務員登載不實文書罪嫌部分，業經起訴等語（見原判決第四八頁），其所認自有未合。又原判決既認檢察官起訴潘明輝涉犯行賄罪嫌部分，僅有潘明輝之自白，並無其他補強證據可資佐證，而不能證明其犯罪，與原判決自行認定潘明輝與林廷榮共同犯公務員登載不實文書罪之部分，二罪間即無審判不可分之關係，依首揭說明，法院對於公務員登載不實文書罪部分，自不得加以審判。乃原判決誤為已經起訴而予論處罪刑，應有對於未受請求之事項予以判決之當然違法。本件潘明輝就林廷榮犯公務員登載不實文書罪是否存有事先之共同謀議，及此部分是否業經起訴，均非無疑。而潘明輝將其所招攬之申請人資料交予林廷榮之行為，是否存有公務員登載不實文書罪之犯罪謀議，或僅存有行賄者之犯意，應詳加調查審認，原判決未遑根究，遽認潘明輝與林廷榮為公務員登載不實文書罪之共同正犯，尚嫌速斷，併有調查未盡及理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於潘明輝共同犯公務員登載不實文書罪部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於潘明輝就附表一編號㈠至、至、至部分，想像競合犯行使偽造私文書罪部分，及就檢察官起訴之行賄、行使變造特種文書、行使使公務員登載不實文書罪嫌不另為無罪諭知部分（見原判決第三七至四七頁），基於審判不可分原則，亦應併予發回。
乙、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人潘明輝、蕭風祥有如其事實欄（下稱事實）四至六所載共同行使偽造私文書之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於潘明輝、蕭風祥此部分之科刑判決，改判仍論處潘明輝共同犯行使偽造私文書四罪刑（即附表一編號部分），論處蕭風祥共同犯行使偽造私文書七十一罪刑（即附表二各編號所示部分），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響此部分判決結果之違法情形存在。
潘明輝、蕭風祥共同上訴意旨略以：㈠、本件僱傭承諾書為定型化之格式，僅用以申請船員證，與實際上僱傭契約是否成立無涉，縱其等盜用船主之印文製作僱傭承諾書，對勞資雙方並未造成實際之損害，難謂足生損害於他人，自與偽造文書罪之構成要件不符，原判決論以行使偽造私文書罪，自有適用法規不當之違法。㈡、原判決認定其等盜用各該船長之印章在僱傭承諾書上之行為，成立偽造私文書罪，卻謂該僱傭承諾書上之印文並未偽造，而未宣告沒收，顯有判決理由矛盾之違誤云云。
蕭風祥上訴意旨另略以：㈠、蕭風祥為漁船船員手冊代辦業者，反覆為他人代辦申領船員證，係以概括之犯意數次偽造僱傭承諾書，應視為包括一行為，論以業務性集合犯，原判決就其所犯變造結業證書、僱傭承諾書登載不實、偽造體格檢查證書，暨上述各種文書之行使行為，予以分論併罰，亦有適用法則不當之違誤。㈡、蕭風祥偽造、行使僱傭承諾書之目的，係欲申請取得船員手冊，為取得特種文書，而偽造一般私文書，量刑自宜從寬。原判決未審酌刑法第五十七條第一款「犯罪動機、目的」之科刑輕量之立法精神，及依同法第五十九條規定減輕其刑，所科處之刑顯屬過重云云。
惟查：㈠、刑法上之偽造文書罪，固以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此有受損害之虞而言，尚不以實際發生損害為必要。原判決綜合卷內證據調查之結果判斷，認定潘明輝、蕭風祥確有如其事實四至六所載之行使偽造私文書犯行，並敘明蕭風祥、潘明輝明知漁船船員手冊之申請人與張許月桂等及徐榮威等船主間並未成立僱傭契約，且未取得張許月桂等及徐榮威等船主之同意或授權，仍盜蓋張許月桂等及徐榮威等船主之印章，蓋印於僱傭承諾書之船主欄內，而製作僱傭承諾書，自具有偽造私文書之客觀行為及主觀犯意，至於其出於何種動機，均不影響其偽造私文書犯罪之成立，亦於理由內詳予說明，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指適用法則不當之違法情形存在。㈡、刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。蕭風祥偽造各船主名義之僱傭承諾書並據以行使之行為，在時空上可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，且非經立法預設其本質係具持續實行之複次作為特徵予以特別歸類，使成獨立犯罪構成要件之行為態樣，依社會通念難認係出於一次犯意之決定，原判決予以分論併罰，揆諸上開說明，於法並無違誤。蕭風祥上訴意旨以原判決未論以行使偽造文書之集合犯云云，不無誤解，自非適法之第三審上訴理由。㈢、盜用他人真正印章所蓋之印文，既非偽造之印文，自不在刑法第二百十九條所定必須沒收之列。原判決就潘明輝、蕭風祥盜用各該船主之印章之印文，未於其等所犯各行使偽造私文書罪項下予以宣告沒收，並無違誤，自無上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。㈣、量刑輕重，屬為事實審裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，以為第三審上訴之理由。原判決以潘明輝、蕭風祥之責任為基礎，具體審酌其等犯罪情節及所生危害，兼衡其等犯罪之動機、智識程度，犯罪後坦承犯行等一切情狀，而為相關所示各罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，難謂已符合法定上訴要件，應認潘明輝、蕭風祥該部分之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，潘明輝、蕭風祥請求再減輕其刑及為緩刑之宣告云云，無從審酌，併此敘明。
至與潘明輝共同犯上揭行使偽造私文書各罪，有想像競合犯關係之行使變造特種文書罪（即事實三）部分，原判決係依刑法第二百十六條、第二百十二條之罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上揭行使偽造私文書部分之上訴既不合法，自無從就該想像競合犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，潘明輝猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄法官 段 景 榕法官 王 梅 英法官 楊 力 進本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 九 月 二十二 日
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