最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九九四號上 訴 人 張耀文上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年四月二十二日第二審判決（一○四年度上訴字第二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○二年度少連偵字第三號，同署一○二年度偵字第一九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反兒童及少年性交易防制條例（即原判決附表一）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○有其事實欄所載，即與邸雅敏（業經判刑確定）等人基於共同營利之犯意，媒介、容留未滿十八歲之Ａ女、Ｂ女（分別於民國八十七年十二月間、000年0月0出生，真實姓名及年籍資料均詳卷），為原判決事實欄一、㈠至㈤所載之性交易，因而維持第一審關於論上訴人以共同犯圖利容留使未滿十八歲之人為性交易二十二罪；又共同犯圖利容留使未滿十八歲之人為性交易未遂二罪；又共同犯圖利媒介使未滿十八歲之人為性交易八罪，其中關於共同犯圖利容留及媒介使未滿十八歲之人為性交易共三十罪部分，每罪均依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，另關於共同犯圖利容留使未滿十八歲之人為性交易未遂二罪部分，均依未遂犯之規定予以減輕其刑後，分別量處如原判決附表一編號１至５所載之刑，並諭知相關沒收之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑二年五月，及諭知應執行相關沒收從刑部分之判決，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均自白前揭犯行，並未作否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊於警詢中遭警員以不法方式取供，嗣伊為能具保，未經深思即坦承犯行，故伊於警詢之自白不得採為證據。又檢察官及事實審法院於訊問證人Ｂ女時，未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定告知其得拒絕證言，其所為之證詞應無證據能力。另Ａ女於第一審審理中才到庭作證，其證詞亦不足採信。再檢察官所舉之證據並不能證明伊有違反兒童及少年性交易防制條例犯行，此外亦無其他證據足資證明伊有前揭犯行，原判決認定伊有其事實欄一、㈠至㈤所載之犯行，自有違誤。又伊素行良好，並無前科紀錄，且犯後坦承過錯，原審未依刑法第五十九條規定對伊酌量減輕其刑，亦有不當，爰請求從輕量刑云云。
惟查：㈠、證人有刑事訴訟法第一百八十一條所規定，即恐因陳述致自己或與其有同法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之情形時，檢察官及法官固應依同法第一百八十六條第二項之規定，向證人告以得拒絕證言。惟證人在客觀上並不因其陳述而有受刑事追訴或處罰之虞者，既不得依上開規定拒絕證言，則檢察官及法官未依上開規定為告知，尚不得認證人之作證不生合法效力。依原判決事實欄一、㈠至㈢之認定記載，Ｂ女於本件案發時尚未滿十八歲，惟其係遭上訴人圖利媒介、容留為性交易之被害人，即Ｂ女並無因其關於本案之陳述，而有遭受刑事追訴或處罰之情形，則其既無刑事訴訟法第一百八十一條規定得拒絕證言之情形，檢察官及法官即無依同法第一百八十六條第二項為告知之必要，故Ｂ女於檢察官偵查及第一審審理中之證言自屬合法有效。上訴意旨指稱：檢察官及事實審法院於訊問證人Ｂ女時，未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項之規定告知其得拒絕證言，其所為之證詞為無證據能力云云，顯屬誤解，難認係適法之第三審上訴由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有本件違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，並未援引上訴人於警詢中之供述作為證據，而係以上訴人於第一審及原審均自白此部分犯行，且有原判決理由欄乙、壹、一、㈠至㈤所載各項證據資料可資佐證，因認上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，已於理由內論敘甚詳（見原判決第四頁倒數第三行至第八頁第九行）。核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，再事爭論謂本件並無證據足資證明其有此部分之犯行云云，而漫指原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決就上訴人所犯如原判決事實欄一、㈠至㈤所載犯罪既遂各罪部分，認有情輕法重，犯情可憫之情形，而依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，另說明上訴人所犯如原判決事實欄一、㈠所載犯罪未遂部分，何以未依刑法第五十九條規定予以酌量減輕其刑之理由綦詳（見原判決第十三頁倒數第五行至第十五頁第十行）。上訴意旨徒憑己意，指摘原審未依刑法第五十九條之規定對伊酌量減輕其刑，並請求本院對其從輕量刑云云，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其對於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
二、重利（即原判決附表五）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即原判決關於其附表五重利有罪部分，亦已上訴）。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人另犯重利共八罪部分，原審係維持第一審依修正前刑法第三百四十四條論處罪刑，該部分均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺法官 林 英 志法官 劉 興 浪法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 十六 日
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