最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二○○一號上 訴 人 章臣禹選任辯護人 李承書律師上列上訴人因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月十六日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第八二七九、一０四一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載刑法第三百二十八條第一項犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯強盜罪（累犯），處有期徒刑六年。另就檢察官起訴認上訴人原被訴涉有刑法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交罪嫌，除上述強盜部分應為有罪判決外，其餘強制性交罪嫌部分，依上訴人供述及告訴人甲女（姓名、年籍、住址均詳卷，下同）證言，均不能證明上訴人有此部分強制性交犯行，又因此部分與上述有罪部分，有實質上一罪關係，因而就被訴強制性交罪嫌部分，不另為無罪諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：
㈠、當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要關係，就案情確有調查之必要者，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。上訴人於原審請求：⒈函衛生福利部（下稱衛福部）管制藥品管理局、高雄市立凱旋醫院，或法務部法醫研究所法醫毒物實驗室（下稱毒物實驗室）查詢，排放尿液中所含第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM2，下或稱FM2）代謝物濃度194ng/ml（即正修科技大學尿液報告所載甲女事後排放FM2 代謝物之濃度）者，服用多久會發生藥效，使服用者發生昏迷情形？又暈眩、辨向力、協調及說話困難之情狀自藥物發揮藥效後，會持續多久時間？以證明甲女案發後，曾於民國一０三年三月十二日上午五時三十七分至同日上午六時五十七分間，持續撥電話予上訴人，通話時間將近二十分鐘，甲女精神狀態是否與服用FM2後之態樣相符。 ⒉囑託內政部警政署刑事警察局對上訴人實施測謊，以證明上訴人辯稱未持摻有FM2 之鋁箔包裝之波蜜果菜汁（下稱果菜汁）予甲女飲用，及上訴人拿走之粉紅色皮夾（下稱皮夾）為甲女贈送乙節是否屬實。⒊調取甲女之前案紀錄表，以查明甲女有無恐嚇取財、詐欺或違反毒品危害防制條例之紀錄，以彈劾甲女證言之信用性，及上訴人是否有強盜犯行等（原審卷第五二、五三、八六至九０、一二五、一二六頁）。原審就上述⒈上訴人請求函詢部分，雖曾函衛福部食品藥物管理署查詢，並經該署以一０四年一月二十日FDA 管字第0000000000號函（下稱9260號函）覆「文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除參考相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判」在案。原判決亦依據上開函覆內容，說明「個人所服用FM2 後之反應，仍須因服用者使用劑量之多寡、體質，依個案狀況做通盤之研判。換言之，服用FM2 後，可能會因人於不同時間發揮藥效，而產生不同身體反應。故辯護人僅以上開甲女與上訴人於案發後所通話之次數、時間等臆測之詞，作為彈劾上開被害人甲女、證人郭○○、張○○供證之理由，自難作為有利被告之認定。」原審於審判期日另由審判長告知請求向毒物實驗室函詢部分，無調查之必要（原審卷第一０八頁）。然上訴人主張之甲女與上訴人於案發時之通話次數、時間，有上訴人所使用0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單（警詢卷二第八０至八三頁）可稽，原判決以該主張為上訴人「臆測之詞」，據以不採此部分辯解，已有證據上理由矛盾之違法。又上開9260號函並未針對上訴人請求查詢之內容明確函覆說明，究依甲女事後排放尿液中FM2 代謝物之濃度，是否可能發生昏迷情形？其藥效可維持多久？甲女果係飲用果菜汁昏迷，其經郭○○叫醒後，依其體內代謝FM2 之濃度，能否迅速恢復神智、體能、持續與上訴人以電話聯絡、外出拿回皮夾？凡此俱與甲女是否因飲用上開果菜汁致生昏睡情形、上訴人有無本件犯行攸關，但事實如何尚未明瞭。上訴人之辯護人於原審並依據9260號函，主張甲女上述與上訴人電話聯絡之時段，應為服用FM2 藥效最顯著之時間，甲女卻能持續撥打電話予上訴人，足見其說話能力和意識並無異狀等語（原審卷第一二五頁）。原判決就此與上開⒉⒊部分之請求，均未敘明如何不得為上訴人有利之證明，或無再予調查之必要，即遽為上訴人不利之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違背法令。
㈡、判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決雖依據甲女、郭○○、張○○之證言，據以認定上訴人有拿已插有吸管之果菜汁予甲女飲用，致甲女陷入昏睡，再取走皮夾。然上訴人已主張依高雄市政府警察局一０三年五月八日高市警鑑字第00000000000號鑑定書（下稱0200 號鑑定書）之記載，本案甲女飲用之果菜汁編號1-2 吸管上，經抽取DNA檢測，並未檢出甲女之DNA-STR型別。但上訴人飲用之鋁箔包巧克力奶茶吸管卻可檢出上訴人之DNA-STR 型別。
依上開鑑定結果，甲女是否飲用本件摻有FM2 成分之果菜汁，尚非無疑（原審卷第一二五頁）。究0200號鑑定書上開關於果菜汁吸管之鑑定意見，是否不足為上訴人有利之證明？原判決未予敘明理由即遽為判決，亦有判決不備理由之違背法令。又證人張○○就其如何發現甲女皮夾遭人拿走乙節，於警詢時供陳「…當日五時三十分許，我們工作場所的另一個清潔婦人『依依』上去二樓清掃時，發現甲女昏倒在床上，就下樓叫我上去查看，我才知道甲女遭人迷昏並被拿走皮夾。」（警詢卷二第二三頁），於偵查中則陳稱「（該名男子先下樓，…從我身邊離開）過了一下子，甲女下樓說她的皮包、錢、證件都不見了。…」（偵查二卷第三八頁背面），先後陳述迥異。究張○○上開證言，何以有前揭矛盾情形？此與其證言之信用性、證明力如何相關。原判決就張○○上述證言之矛盾情形，及其與甲女、郭○○證言，何以仍有互相齟齬處？未予調查、釐清，進而說明其證據取捨之理由，亦見瑕疵。
㈢、上訴意旨執以指摘原判決有罪部分不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉法官 林 清 鈞法官 許 錦 印法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 十三 日
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