最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二○八四號上 訴 人 林國有
張憲光林鴻城林嘉龍上列上訴人等因違反漁業法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十二月三十一日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第六八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度營偵字第一八八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人林國有、張憲光、林鴻城、林嘉龍上訴意旨略稱：㈠、本件魚塭內之池水檢體及扣案之綠色漁網經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均未檢出氰化物反應，自可合理推論上訴人等並未使用氰化物毒魚。原判決不採上開鑑定結果，逕以推測或擬制之方法，認應係因海水稀釋或長期與空氣接觸揮發所致，而為不利於上訴人等之認定，自有採證不依證據之違法。㈡、本件魚塭水閘門並非隨時保持開啟之狀態，池水並非可自由流動、進出，客觀上該魚塭並未與公共水域連成一體。原判決認定本件有漁業法第六十條第一項之適用，其適用法則難謂無誤云云。
惟查：本件原判決認定上訴人等及陳碧裕（業經原審判決有罪確定）於民國九十八年八月十九日下午二時十分許，在坐落台南市○○區○○村○○段第0000-000、0000-000、0000-000等地號土地上之魚塭（魚塭水經由閘門、排水溝等設施，與溪水在出海口附近相通而連成一體，屬於與公共水域相連之非公共水域），共同使用毒物即氰化物採捕陳錦輝所養殖之魚隻約半桶左右等情，業據原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定其等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其等部分不當之判決，改判仍論處共同犯修正前漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪刑，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查，認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。上開魚塭雖由私人經營，但魚塭池水經由閘門、排水溝等設施，與溪水在出海口附近相通，性質上如何係與漁業法施行細則第三條所列舉之與公共水域連成一體之「池」、「埤」或「水庫」相同，而屬同法第六條所定之與公共水域相連之非公共水域等情，業據原判決援引證人彭裕龍、陳錦輝等人證詞，並原審勘驗筆錄、現場圖、照片等證據，於理由欄中予以論述綦詳。對於上訴人等否認犯行，辯稱僅張網捉魚，並未使用氰化物毒魚云云之辯解，亦依據證人黃賢仁、彭裕龍、陳錦輝、魏玉樹、李憲銘、曾裕星等人證詞，及卷附行政院農業委員會（下稱農委會）農業藥物毒物試驗所檢驗結果、農委會水產試驗所函文等證據資料，說明上訴人等投放白色藥物於內裝磚頭之綠色網袋內，再於魚塭內上下甩洗或繫於膠筏快艇後方，來回穿梭魚塭之中，致魚塭中魚類因缺氧昏迷浮出水面，再予採捕。員警魏玉樹、李憲銘據報後於同年月二十一日前往採集魚塭池水二瓶、死魚二袋，並扣得綠色小網袋一個；另偵查佐曾裕星復於同年九月一日前往採集死亡牡蠣檢體，一併送請檢驗。結果在魚鰓、內臟及牡蠣軟組織部位，均檢出濃度逾0.05MG/L之氰化物成分；而水中氰化物在極低濃度（
0.05MG/L）下，即可致魚類等水中生物中毒死亡。佐以，上訴人等離去之後，魚塭內之魚類、牡蠣即相繼於數日內全數死亡等情，認定上訴人等投放之白色藥物即為氰化物，就上訴人等上開辯解如何不足採信，亦予以指駁說明。至員警所採集之魚塭池水經檢驗結果固呈氰化物陰性反應，然係陳錦輝於同年月二十日發現後，緊急委請南台灣公司員工清除死魚，並開啟水閘門引進海水稀釋之結果；員警於二十一日前往採集塭水時，水體顏色已非呈原本之暗紅色；另漁網因置岸邊，長期與空氣接觸揮發，故亦未檢出氰化物成分。就魚塭池水及漁網未檢出氰化物成分乙節，如何不能為有利於上訴人等之認定依據，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。上訴人等上訴意旨猶執前詞，再為事實上之爭執，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，自不得據為第三審上訴之合法理由。依上揭說明，其等上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。上訴人等所犯與上開非法採捕水產動物重罪有想像競合犯關係之毀損罪（林國有、張憲光、林鴻城、林嘉龍）及普通竊盜罪（林國有、張憲光）輕罪部分，係分別依刑法第三百五十四條及第三百二十條第一項論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款規定不得上訴於第三審法院之罪，該項重罪上訴既不合法，應予駁回，則上開輕罪部分自無從併予審判，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 十四 日
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