最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一二九號上 訴 人 黃建頴選任辯護人 黃茂松律師上 訴 人 廖俊樺
陳柏源上 列一 人選任辯護人 李國豪律師上 訴 人 陳倚振
陳振健洪誌翔（原名洪宗民、洪誌翰）上 列一 人選任辯護人 張志隆律師上 訴 人 李哲文
張民慶黃薰鋤上 列一 人選任辯護人 柯開運律師上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第一○三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第四八七九、四八九五號、一○○年度少連偵字第四七號、一○○年度少連偵緝字第三號；追加起訴案號：一○一年度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人庚○○上訴意旨略稱：㈠、庚○○係與施○格發生糾紛相約談判，庚○○在客觀上並不能預見其他共同被告會有傷害楊○田之行為及致其死亡之結果，且庚○○就傷害犯行與其他共同被告間，亦無何犯意聯絡及行為分擔，原判決未詳細斟酌本件之相關情狀，即逕認庚○○有其事實欄所示之犯行，於法有違。㈡、原判決說明證人施○霆於民國一○○年十二月十八日死亡，而其於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之規定，施○霆於警詢中之陳述，得為證據等情，與卷內施○霆之個人除戶資料查詢結果不符，於法有違云云。上訴人壬○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄之記載，及壬○○、楊○堅、胡○彬相關供述各情，足見在案發現場鬥毆之人分為二群，而壬○○非屬與楊○田等人鬥毆之群體，且依壬○○與楊○田並不相識，及庚○○談判之對象係施○格，暨壬○○在案發現場之客觀狀況，壬○○顯難預見楊○田會遭人持棍棒毆打頭部，並因而發生死亡之加重結果，乃原判決未詳細斟酌上開相關各情，逕認壬○○有其事實欄所示之犯行，於法有違。㈡、原判決並未認定壬○○持棍棒究係毆打何人，而苟壬○○持棍棒所毆打之人未因而受傷，壬○○即無傷害罪責可言，上情攸關本件事實真相及如何為法律之適用等，原判決未詳予調查釐清明確認定記載，於法有違等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：原判決認丁○○有如其事實欄所示之犯罪事實，成立共同犯聚眾鬥毆致人於死罪，違背鈞院相關判例意旨。又原判決所援引庚○○、戊○○、楊○堅等人之供述，均未陳稱丁○○有持棍棒及安全帽毆打被害人等，且依法務部調查局對丁○○實施測謊鑑定之結果，縱認丁○○有持棍棒毆打被害人等，然亦不能證明丁○○有持安全帽毆打被害人等，原判決認定丁○○持安全帽毆打被害人等，於法有違云云。上訴人戊○○上訴意旨略稱：戊○○願對所為負擔法律責任，但戊○○並未毆打楊○田，原審未能查出毆打楊○田之真正兇手，即認戊○○對楊○田死亡之結果應共同負責，戊○○難以甘服等語。上訴人己○○上訴意旨略稱：㈠、戊○○於警詢中之陳述及庚○○之證詞，係屬臆測之詞，均不得作為證據，原判決援引渠等相關證詞，為不利於己○○認定之依據，並以推測之詞，逕認己○○有原判決事實欄所示之犯行，於法有違。㈡、依姚○業、己○○供述各情，足見己○○並無共同傷害之犯意，且法務部調查局對己○○所實施之測謊鑑定，亦能佐證己○○並未參與傷害之犯行，原判決就上開有利於己○○之證據，未說明何以不能為有利於己○○論斷之理由，即於無明確證據之情形下，逕認己○○有原判決事實欄所示之犯行，於法有違云云。上訴人乙○○（原名洪宗民、洪誌翰）上訴意旨略稱：㈠、乙○○僅係偶遇朋友，應邀同至案發現場，不了解事情緣由，亦未曾動手打人，且依張○勝、楊○評、施○格、施○霆於警詢中相關供述各情，足見張○勝於警詢時，即知悉持棍棒者並非乙○○，乃原判決竟採張○勝於檢察官偵查及第一審審理中之證詞，認乙○○有持棍棒毆打張○勝、楊○評、楊○田等人。又依楊○堅、陳○民、施○格、楊○評相關供述各情，足見楊○堅於檢察官偵查及第一審審理中不利於乙○○之證詞，並非事實。另依張○國於檢察官偵查中相關證述各情，足見張○國於檢察官偵查及第一審審理中之證詞，亦非事實，原審未詳細斟酌上情，逕為不利於乙○○之認定，於法有違。㈡、原判決理由或說明乙○○確有持棍棒毆打楊○評及張○勝無誤，或又說明乙○○在案發現場持棍棒毆打楊○評、張○勝及楊○田，其論述各情前後不一，為有違誤。又依庚○○於原審審理中證述各情，足見乙○○僅係單純陪同庚○○前往案發現場，並未參與如原判決事實欄所示之犯行，原判決對該有利於乙○○之證據，未說明何以不能為有利於乙○○論斷之理由。另乙○○就參與本件犯行中有少年一節，在主觀上並無預見，原判決竟依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑，於法有違等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：依辛○○、戊○○、己○○於第一審審理中有利於甲○○之證詞，足見甲○○並非基於聚眾鬥毆之犯意前往案發現場；又依辛○○、丁○○、少年洪○鴻於第一審審理中有利於甲○○之證詞，亦足見甲○○並未動手毆打被害人等，原判決就上開有利之證據，並未說明何以不能為有利於甲○○論斷之理由。另甲○○並不認識楊○田，亦未曾動手毆打楊○田，更無法預見楊○田因傷重死亡之加重結果，原判決論甲○○以成年人與少年共同犯聚眾鬥毆致人於死罪，於法有違云云。上訴人丙○○上訴意旨略稱：依辛○○、戊○○、己○○、丁○○、姚○業於第一審審理中有利於丙○○之證詞，足見丙○○並未持棍棒至案發現場，亦未持棍棒毆打楊○田，原判決就上開有利於丙○○之證據，並未說明何以不能為有利於丙○○論斷之理由。又丙○○並未動手毆打楊○田，亦無從預見楊○田因傷重死亡之加重結果，原判決論丙○○以成年人與少年共同犯聚眾鬥毆致人於死罪，於法有違等語。上訴人辛○○上訴意旨略稱：㈠、依辛○○於警詢及第一審審理中相關陳述各情，足見辛○○雖同往案發現場，但並無原判決事實欄所示之犯行。又依庚○○、丁○○、戊○○、甲○○、丙○○於事實審法院審理中相關供述各情，足見辛○○就本件犯行與上開之人，彼此間並無犯意聯絡及行為分擔；楊○田等人受傷及發生死亡之結果，與辛○○無涉。另依辛○○相關辯解各情，亦足見原判決認定辛○○有原判決事實欄之犯行，為有違誤，於法有違。㈡、原判決或說明辛○○主觀上無致楊○田於死之故意，或又說明辛○○疏未預見死亡結果之發生，有理由前後矛盾之違誤。又原判決或說明無證據可資證明辛○○係攻擊何人，或又論辛○○以成年人與少年共同犯聚眾鬥毆致人於死罪，於法有違云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定庚○○於原判決事實欄所示時、地，與施○格為女友之事發生爭執相約談判，庚○○邀集或輾轉邀集而聚集其餘上訴人（丁○○、己○○於本案發生時尚未成年），及少年王○閎（由原審少年法庭另案審理）等如原判決事實欄所示之人，共同基於聚眾鬥毆及傷害之犯意聯絡同往案發現場，抵達後見施○格偕同楊○田、施○霆、楊○評、張○勝等如原判決所示之人在場，上訴人九人及少年王○閎等如原判決事實欄所示之人，主觀上雖無致楊○田死亡之犯意，然渠等在客觀上均能預見聚眾鬥毆傷害情況難以控制，混亂中以棍棒等各種器械等毆擊人體，極易擊中人體頭部等脆弱部位，致生顱內出血死亡之結果，惟主觀上均疏未預見及上情，而共同基於傷害之犯意聯絡，以原判決事實欄所示之方式，上前毆打楊○田、施○霆、楊○評、張○勝等人，致楊○田、施○霆、楊○評、張○勝等人分別受有如原判決事實欄所示之傷勢，楊○田雖經送醫急救，仍因顱內出血致中樞神經衰竭不治死亡等情。因而撤銷第一審關於上訴人九人部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、辛○○成年人與少年共同犯聚眾鬥毆致人於死（庚○○依累犯及兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定遞加重其刑，壬○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、辛○○依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑後，分別量處有期徒刑）；及依想像競合犯從一重改判論處丁○○、己○○共同犯聚眾鬥毆致人於死罪刑（均量處有期徒刑），已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人九人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、庚○○與施○格如何發生爭執相約談判，及庚○○等如原判決事實欄所示之人如何聚集，雙方人員於見面後即發生鬥毆等情，業據庚○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、辛○○、姚○業、己○○、丙○○、壬○○等人供述甚詳，核與施○格、張○勝、楊○評、張○國、楊○堅、楊○田、胡○彬、陳○民、黃○銘、施○霆等人相關證述情節相符，並有通訊監察錄音譯文等附卷可資佐證。又依壬○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、少年洪○鴻等人，分別於警詢、檢察官偵查及第一審審理中相關供述各情，參酌如原判決附表所示之通訊監察錄音譯文內容，及庚○○與施○格發生爭執相約談判之緣由，暨施○格、楊○評、張○勝、張○國、楊○堅、陳○民、胡○彬、黃○銘等人證稱，庚○○一方人員攜帶棍棒等物到達案發現場後，並未與施○格一方人員談判即開始鬥毆等情，堪認庚○○一方人員於前往案發現場前，即均有聚眾鬥毆之共同犯意聯絡，渠等並攜帶棍棒等器械前往案發現場。㈡、依庚○○、壬○○、丁○○相關供述各情，參照施○格、施○霆、楊○評、張○勝、張○國、楊○堅、胡○彬、黃○銘證述各節，堪認庚○○一方之人抵達現場，即先由庚○○持不具殺傷力之空氣槍，朝施○格一方人員所在處射擊鋼珠彈。又依庚○○、辛○○、丁○○供述各情，及庚○○經法務部調查局對其實施測謊鑑定之結果，亦足徵庚○○確有持槍毆打被害人等，至壬○○、辛○○、丁○○所為有利於庚○○之供述，經核與調查所得之事證不符，並無足取。另依丁○○、庚○○、壬○○供述各情，參照楊○堅、胡○彬證述各節，堪認壬○○確有持棍棒毆打被害人等；至丁○○其餘有利於壬○○之證詞，經核與調查所得之事證不符，不足採信。㈢、依庚○○、戊○○、丁○○供述各情，參照楊○堅證述各節，及法務部調查局對丁○○實施測謊結果，堪認丁○○確有持棍棒等物上前毆擊被害人等。依戊○○、庚○○、己○○供述各情，參照楊○堅證述各節，足認被告戊○○抵達案發現場後，確曾徒手毆打被害人等無誤。依戊○○、庚○○、姚○業供述各情，參酌楊○堅證述各節，及己○○供承各語，暨法務部調查局對己○○實施測謊鑑定結果，堪認己○○確有徒手參與本件鬥毆及傷害之行為，至戊○○其餘有利於己○○之供述，經核與調查所得事證不符，並不能為有利於己○○之論斷。㈣、依證人張○勝、楊○堅、張○國證述各節，參酌乙○○供述各情，及法務部調查局對其實施測謊鑑定之結果，堪認乙○○攜帶棍棒至案發現場，並持以毆打楊○評、張○勝、楊○田等人。又依證人辛○○、丁○○證述各情，參酌共犯即少年洪○鴻相關供述各情，及法務部調查局對甲○○實施測謊鑑定之結果，堪認甲○○攜帶棍棒至案發現場，並持以毆打被害人等，至辛○○、丁○○、洪○鴻嗣有利於甲○○之改稱各情，及己○○、戊○○有利於甲○○之相關供述各情，均核與調查所得事證不符，並不能為有利於甲○○之論斷。㈤、依辛○○、戊○○、丁○○、己○○供述各情，參酌丙○○於警詢中供承有持棍棒毆打被害人等相關各情，及法務部調查局對丙○○實施測謊鑑定之結果，堪認丙○○攜帶棍棒至案發現場，並持以毆打楊○田等人，至戊○○、辛○○嗣有利於丙○○之改稱各情，均核與調查所得事證不符，並不能為有利於丙○○之論斷。又依辛○○相關供承各情，及證人施○格、楊○堅證述各節，暨庚○○、丁○○供述各語，堪認辛○○確有徒手毆打施○格一方之人。另楊○田遭毆打後受有如原判決事實欄所示之傷勢，因中樞神經衰竭而傷重不治死亡，有楊○田診斷證明書及相驗屍體證明書等附卷可稽。此外施○霆、楊○評、張○勝等人因遭毆打，受有如原判決事實欄所示之傷勢，亦有渠等診斷證明書附卷足憑。㈥、依原判決事實欄所示之犯罪情節以觀，上訴人等九人就傷害楊○田、施○霆、楊○評、張○勝等人之犯行，彼此間顯有犯意聯絡及行為分擔，且渠等在客觀上均能預見所為可能造成楊○田受傷死亡之結果，但主觀上均疏未預見，自應共同就楊○田傷重死亡之加重結果負責。因認上訴人九人確有如原判決事實欄所示之犯行，而以上訴人九人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人九人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、施○霆個人除戶資料查詢結果，僅記載施○霆死亡，其除戶日期為一○○年十二月二十六日，並無施○霆死亡日期之記載（見第一審卷第五宗第一二四頁），原判決於說明施○霆於警詢中陳述之證據能力時，逕載施○霆於一○○年十二月十八日死亡（見原判決第十四頁第二十九行至第十五頁第九行），固略欠周延。但施○霆於事實審法院審理中確已死亡，其於原判決關於施○霆於警詢中之陳述，為有證據能力之論斷並無影響，自不得據為第三審之上訴理由。㈡、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。原判決事實欄已記載壬○○所為，該當於本件犯罪構成要件之事實，其足資認定本件既判力之範圍，即合於刑事訴訟法第三百零八條所規定之「應記載事實」。至於壬○○究持棍棒毆打何人，因壬○○堅不吐實，原判決並已說明本件除乙○○、丙○○外，雖無法查明其餘之壬○○等人究係毆打何人，然渠等於案發時既係基於共同傷害之犯意，相互利用他人之行為達渠等共同傷害目的，即應在共同傷害之犯意聯絡範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為共同負責等情甚詳（見原判決第四十八頁第二十至二十九行），其無礙於本件特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，原判決就壬○○持棍棒毆打何人一節，雖未予明確認定記載，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。㈢、綜觀原判決於其事實欄僅記載，丁○○等人分持棍棒毆打被害人等，並未認定丁○○另持安全帽毆打被害人等；及於理由欄援引庚○○、戊○○、楊○堅等人之供述，參酌法務部調查局對丁○○實施測謊鑑定之結果，據以認定丁○○有持棍棒毆打被害人等各情（見原判決第三十三頁第二十六行至第三十四頁第十九行），足認原判決顯係認定丁○○係持棍棒毆打被害人等。至原判決於其理由欄雖又載及丁○○至案發現場後，手持「安全帽」毆打被害人等一節（見原判決第三十三頁第二十四行），然依原判決整體意旨以觀，上述記載顯屬贅載之行文瑕疵，原審就上情非不得以裁定更正；且上開瑕疵因與判決之本旨無影響，即不得據為上訴第三審之理由。
㈣、原判決已說明戊○○於警詢中之陳述，何以得為證據之理由明確（見原判決第十二頁第二十一行至第十三頁第八行），並已說明庚○○與己○○等人，同往案發現場共同為本件犯行，庚○○證述各情係其親見，並非其個人臆測之詞，自有證據能力等情甚詳（見原判決第三十八頁第十八至二十六行），復已說明法務部調查局對己○○所實施之測謊鑑定，何以不能為有利於己○○論斷之理由（見原判決第三十八頁第二至八行）。己○○上訴意旨並未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決就上情未為說明，即逕為不利於己○○之認定，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。㈤、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決援引張○勝、楊○堅、張○國於檢察官偵查及事實審法院審理中之證詞，據以認定乙○○有原判決事實欄所示之犯行，已說明如何斟酌取捨形成心證之理由等情明確（見原判決第三十八頁第二十七行至第四十頁第二行），係屬原審採證認事職權之適法行使。乙○○上訴意旨指稱，依乙○○上訴意旨㈠所載各情，足見張○勝、楊○堅、張○國於檢察官偵查及第一審審理中不利於乙○○之證詞，俱非事實，原判決援引渠等上開證詞，為不利於乙○○之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、綜觀原判決之全案情節及判決本旨，顯係認定乙○○在案發現場持棍棒毆打楊○評、張○勝及楊○田（見原判決第三十八頁第二十七行至第四十頁第二行），其論述說明各情，並無前後矛盾情事。乙○○任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決援引乙○○於第一審審理中供稱：伊會去案發現場，係因為庚○○叫伊前往，且伊有邀集林○鴻及少年林○鴻一同前往等情，已說明衡情庚○○應將其與施○格間之糾紛始末告知乙○○，否則乙○○何以願意在不知發生何事之情形下前往案發現場，又何以要邀集林○鴻及少年林○鴻一同前往，堪認乙○○辯稱：伊不知係要前往聚眾鬥毆云云，核與事實及常情不符，顯係卸責之詞，不足採信等情甚詳（見原判決第四十頁第十至十九行），即認庚○○於原審審理中有利於乙○○之供述，並無足取。縱認原判決就庚○○於原審之供述，未逐句說明何以不能為有利於乙○○論斷之理由，而略有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈧、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原判決已說明乙○○如原判決事實欄所示之犯行，何以應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定加重其刑之理由等情明確。乙○○待上訴本院後，主張其就參與本件犯行之人中有少年一節，在主觀上並無預見，原判決依上開規定予以加重其刑，於法有違云云。係在第三審主張新事實，且非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈨、原判決已說明甲○○、丙○○有原判決事實欄所示之犯行，及辛○○、戊○○、己○○、丁○○、洪○鴻等於第一審審理中有利於甲○○、丙○○之相關證詞，何以不能為有利於甲○○論斷之理由甚詳（見原判決第四十二頁第二至二十二行、第四十四頁第十五至二十八行）。縱認原判決就其餘相關供述證據，未逐句說明何以不能為有利於甲○○、丙○○論斷之理由，而略有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈩、綜觀原判決之全案情節及判決本旨，原判決關於辛○○上訴意旨㈡所載各情，並無前後矛盾不符之違誤，辛○○任意指摘原判決不當，並非適法之第三審上訴理由。、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。至上訴人九人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。庚○○、壬○○、戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、辛○○關於成年人與少年共同犯聚眾鬥毆致人於死，及丁○○、己○○關於共同犯聚眾鬥毆致人於死部分之上訴，俱不合法律上之程式，均應予駁回。又上訴人九人就前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪之關係，即壬○○、己○○、乙○○、甲○○、丙○○、辛○○另犯傷害，及庚○○、戊○○、丁○○另犯傷害、毀損部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪，即無從適用審判不可分原則一併予以審判，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺法官 張 惠 立法官 江 振 義法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十四 日
Ｅ