最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一五三號上 訴 人 張德興選任辯護人 黃冠瑋律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年三月四日第二審判決（一○四年度上訴字第一七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第五九九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張德興上訴意旨略以：㈠原判決既認定上訴人係日謄油墨工廠股份有限公司（下稱日謄公司）及文榮化學工廠股份有限公司（下稱文榮公司）之負責人，董事願任同意書與董事會簽到簿係業務上所應作成之文書，應僅觸犯刑法第二百十五條業務上登載不實罪，原判決又重複評價上訴人亦犯刑法第二百十條偽造私文書罪，顯違反禁止重複評價原則，適用法規錯誤。㈡第一審判決理由記載上訴人犯後未見悔意以及所造成之損害為科刑輕重之標準。惟上訴人於上訴後原審裁判以前，已將原登記為張恒維之日謄公司股份六千股移轉登記回復為張德隆所有，將原登記為張恒維之文榮公司股份二千九百股移轉登記回復為張德隆所有，有台北市政府函暨所附之日謄公司、文榮公司變更登記表及股東名冊在卷為憑，顯已回復被害人之損害，與達成和解無異。而刑法第五十七條第九款、第十款分別明定「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為科刑輕重標準之一，自應包含行為人有無賠償或回復被害人損害等，倘認定上訴人成立犯罪，此時上訴人既已將張德隆之股權回復，犯後態度良好，被害人亦未受到任何損害，犯罪情狀於原審判決時已經變更，且有利於上訴人，原審就變更後之量刑審酌事項自應調查，而為適當之刑罰裁量，期使所犯之罪與量刑相當，俾符合公平原則，乃原判決未參酌上開事項，仍執第一審科刑資料，逕自駁回上訴人對於第一審之上訴，未於理由內就上情具體說明，有判決理由不備之違法，且與罪刑相當原則有違，判決適用法則不當。㈢本案緣於上訴人之弟張德隆生病期間，張恩誠即到公司大鬧，另一方面公司財政及張德隆與上訴人間之協議，張恩誠均不知情，以為公司甚為值錢，實則皆靠上訴人變賣私人不動產、向銀行借款以維持公司，為免公司被張恩誠毀掉，才依過去慣例，公司所有的會議、股東變更等，皆由上訴人自行決定、改變，認為並未損及張恩誠及張德隆之權利，始肇生偽造文書之事端。上訴人於原審所提最後答辯狀，內容皆為事實，當年發覺弟弟分得較優厚的財產，為其所騙，後來弟弟放棄公司股權，以為他已知錯，不需計較，才沒有書面簽認，亦沒有著手於股東名冊的更換。上訴人愚昧，以為未造成第三人損害，應無不法，看到原判決理由，才知道造成主管機關管理損害也算違法。原審未考量上訴人並無惡意，已年邁多病，患有老人癡呆及心臟、高血壓等疾，有醫院病例診斷證明，尚有智障兒子、患有老人癡呆及嚴重躁鬱症的大姐及認養的老母需要照顧，公司亦靠上訴人主持，否則會經營不良而破產，不利於股東（包括被害人），且上訴人事後已回復被害人之損害等情狀，未予減刑或緩刑，遽駁回上訴，違背法令。㈣原判決適用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，未審酌上訴人及辯護人是否知有同法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形，又未審酌該等審判外陳述製作時之過程、內容、功能等情況，及是否具備合法可信之適當性保障要件，甚至以證明力反推該等證據有證據能力，又將該項所定傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件，混為一談，遽謂該等證據具有證據能力，有理由不備及適用刑事訴訟法第一百五十九條之五不當之採證違法。㈤原判決所引上訴人偽造或登載不實之文榮公司民國一○一年八月十六日董事會議事錄，屬於物證之非供述證據，不生依傳聞法則決定有無證據能力之問題。乃原審審判期日，審判長就該董事會議事錄，並未提示、宣讀或告以要旨，屬未經合法調查之證據，又判決理由僅籠統說明「本院審酌前揭文書證據並無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋及第一百五十九條之四之規定，均有證據能力」云云，非但有「物證」適用傳聞法則例外以判斷其證據能力有無之違誤，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥依起訴書犯罪事實附表編號2、4記載之意旨，關於董事願任同意書部分，公訴人係起訴上訴人偽造張恩誠在日謄公司董事願任同意書上簽名持以行使，不及於原審所審判之上訴人持文榮公司董事願任同意書行使部分。又卷附文榮公司張德興、余金蓮、張嗚、張恒維及張為舜等董事願任同意書，均係各該名義人同意製作。而董事願任同意書係表示願意擔任董事及其任期之文件，與該次董事會是否確實召開無涉，內容應無不實可言，該部分與公訴人起訴之犯罪事實，自無所謂實質上或裁判上一罪關係，要非起訴效力所及。原審就未經起訴之上訴人持文榮公司董事願任同意書行使部分予以審判，自屬訴外裁判，有未受請求之事項予以判決之違法。㈦上訴人辯稱：日謄公司及文榮公司自始由上訴人一人負責經營，張德隆、張恩誠僅掛名董事，相關董事會議之召開及改選事宜，向來均概括授權由上訴人處理，上訴人在董事會出席董事簽到簿及董事願任同意書上簽署張恩誠姓名，自無偽造可言，遑論無偽造文書之主觀犯意等語，經證人余金蓮、黃麗蓮、王張明美、張恒維等證述屬實。衡情上訴人以張恩誠名義在日謄公司董事會出席董事簽到簿及董事願任書上簽名，目的在使張恩誠擔任董事，並未使張恩誠受到不利益，難認上訴人有偽造私文書之主觀犯意，且張恩誠於八十三年迄九十一年間，曾分別擔任該二公司董事，為原判決所是認，其復自承在國外多年，則相關選任事宜是否係概括授權由實際負責經營之上訴人為之，即非無疑，否則豈有始終未加聞問之理？原判決對於前開有利於上訴人之辯解及證言，未說明不可採之理由，有判決理由不備之違法云云。
二、惟查原判決依憑證人張恩誠、余金蓮、黃麗蓮、王張明美、張圓美、林位益、張恒維、陳耀裕之證言，卷附日謄公司之歷年股東名簿、股東臨時會議事錄、董事監察人名單，文榮公司登記事項表、章程及股東名簿影本、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、變更登記事項卡、股東名簿，股東以債權抵繳股款明細表、董事監察人名單，上訴人之三親等親屬名單查詢資料，文榮公司變更登記表、股東臨時常會議事錄，經濟部中部辦公室一○一年十二月十八日經中三字第○○○○○○○○○○○號函檢附文榮公司登記案卷，經濟部一○一年八月二十一日經授中字第○○○○○○○○○○○號函，文榮公司之變更登記申請書、一○一年八月十六日股東臨時會議事錄、同日董事會議事錄、董事會出席董事簽到簿，經濟部一○一年七月二十七日經授中字第○○○○○○○○○○號函，台北市政府一○一年七月三十日府產業商字第○○○○○○○○○○○號函及檢附之股份有限公司變更登記表、日謄公司變更登記申請書，日謄公司一○一年八月十六日股東臨時會議事錄、同日董事會出席董事簽到簿、委託書、被害人之董事願任同意書，台灣桃園地方法院一○三年度訴字第一八二三號民事案件之言詞辯論筆錄等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何偽造文書等犯行，辯稱：公司事務均由其一人處理，張德隆僅為掛名股東，上訴人為公司注入資金總共新台幣（下同）二億元，張德隆沒有出資；日謄公司與文榮公司於一○一年八月十六日都有開董事會，於八十年間上訴人與張德隆達成合意，張德隆同意把文榮公司、日謄公司股份歸上訴人所有，張德隆為掛名人頭股東，至於張恩誠部分則由張德隆同意上訴人使用，且張恩誠亦無資金投入公司，係為符合公司法令規定，並無偽造文書之犯意，亦未造成張恩誠及張德隆之損害云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決記載：上訴人在原判決附表（下稱附表）編號㈡所示之董事簽到簿及董事願任書上，偽造張恩誠之簽名共二枚，於一○一年七月二十七日，由不知情之陳耀裕提出日謄公司、文榮公司之不實董監事名單、股東名簿，持向台北市政府商業管理處及經濟部中部辦公室辦理變更登記而行使之等語，而所引附表編號㈡亦僅記載上訴人係於日謄公司一○一年八月十六日董事會出席董事簽到簿偽簽「張恩誠」之簽名壹枚以及偽造「張恩誠」之簽名一枚於日謄公司董事願任同意書，至於附表編號㈣部分，並未記載偽簽「張恩誠」之簽名於文榮公司董事願任同意書上等語，再依原判決理由沒收部分，亦僅諭知上訴人於如附表所示編號㈡之董事會簽到簿、董事願任同意書上簽名欄內偽造之張恩誠署名二枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收等語（見原判決第十四頁第十五至十八行），顯見原判決並未認定上訴人有行使偽造文榮公司之董事願任同意書部分，上訴意旨指原判決就該未經起訴部分併予審判，有未受請求之事項予以判決之違法云云，尚有誤解。
四、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意或視為同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本件原審審理時，上訴人、辯護人對於審判長所提示證人、書證等證據，並朗讀筆錄、告以要旨，詢問包括證據能力等有何意見時，上訴人答稱：「沒有意見」，辯護人何朝棟律師則答稱：「同前所述」各等語（見原審一○四年二月四日審判筆錄），則原判決所採之證人余金蓮、黃麗蓮、陳耀裕於偵查時之陳述（見原判決第六頁第九至十四行，第九頁第八至十行、第十三至十五行、第十八至二七行，第十頁第二至九行），為論罪之依據，並說明如何依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，認有證據能力，所為論述，並不違法。另對證人張圓美於偵查中之證言，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，認有證據能力，原判決亦加以說明。上訴人提起第三審上訴後再為爭執，要非上訴第三審之適法理由。
五、按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題。本件如附表編號㈣文榮公司一○一年八月十六日董事會議事錄，係以其等之物理存在作為證據方法，依其與本件待證事實之關聯性以觀，屬於物證而非供述證據，自無同法第一百五十九條之四規定之適用。原判決既已說明其所引用之非供述證據並非公務員違背法定程序取得，當事人等於原審亦均未主張排除其證據能力，或表示異議，為有證據能力。縱原判決理由誤將有證據能力之物證、書證與供述證據混為一談，一併引用刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋及第一百五十九條之四之規定加以說明，雖欠妥當，然於該等證據資料具有證據能力之結果，顯無影響，仍不得資為合法之第三審上訴理由。
六、刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」，其立法趣旨係在使訴訟有關人員透過法庭調查證據之活動，充分表達其對於各項證據及該證據與待證事實關聯性之意見。證據資料苟或歷經偵、審程序，多次提示調查，或經辯護人閱卷得悉，或已就該證據狀陳意見並辯論綦詳者，被告之訴訟防禦權實際已獲有充分保障，即難謂所踐行之訴訟程序有何違法。上開文榮公司一○一年八月十六日董事會議事錄，依原審一○四年二月四日審判筆錄記載，固未經提示予上訴人及辯護人表示意見。惟此部分事實，業經第一審判決認定，且上訴人、辯護人亦未否認本件相關文書係上訴人所為，僅就是否構成犯罪有所爭執（見第一審卷一第四七頁反面），又於第一審傳喚證人即日謄公司及文榮公司會計黃麗蓮時，受命法官已向黃麗蓮提示該等文書證據，對於黃麗蓮證述確係上訴人指示其製作等語，辯護人及上訴人亦分別表示沒有意見（見第一審卷二第七一頁反面至第七三頁），原審於一○四年二月四日審理時，亦已就該部分犯罪事實訊問上訴人有何意見，經上訴人答辯在卷（見原審卷第六五頁）。是上訴人對該證據之存在並無爭議，並已為實質之辯解，縱令原審未於審判期日將該證據再次提示予上訴人及其辯護人辨認或告以要旨，對當事人訴訟上之攻擊、防禦及判決結果俱無影響，仍不得執為上訴第三審之理由。
七、原判決已指出上訴人歷次所辯其父親張文榮將公司交給上訴人、其弟張德隆僅係掛名云云，惟前後所述情節如何不同，已有可疑。且經核對卷內公司資料，張德隆如何於日謄公司、文榮公司成立之初即有股份，張恩誠於八十三、八十四年間即持有文榮公司股份並擔任該二公司董事等事實，證人張恩誠證述其如何於八十三年間因祖父母決定而成為日謄公司、文榮公司之股東之情，如何可見上訴人所辯係在負責公司經營後，始於八十一年間將張德隆登記為公司之股東；張文榮過世後，張德隆始登記為公司股東；其與張德隆係在八十四年間協議同意上訴人使用張恩誠之名義為公司人頭各云云，如何均與事實不符。再觀之張德隆對於該二公司之股份，如何逐年增加、且與上訴人之持股股數與增加之情形相同，參以證人余金蓮、王張明美、張圓美如何均證稱張德隆在該二公司擔任廠長，證人張圓美並證稱張文榮過世前表示公司交由上訴人及張德隆經營，張文榮過世後亦確係由上訴人及張德隆經營，及上訴人及張德隆如何分工經營等情，如何均足見上訴人所辯：渠等父親張文榮將公司交與其一人所有，張德隆僅為人頭掛名股東云云，應屬無稽。且由公司法歷來關於股份有限公司股東人數之規定及該二公司股東人數之變化，及上訴人之子張恒維、張鳴、其姪兒即告訴人張恩誠之年紀、擔任該二公司股東及董事之時間等節綜合判斷，如何難認上訴人所辯因張恩誠業已成年而以其名義擔任公司之掛名人頭云云屬實。上訴人另辯以其與張德隆因與建商合建案之樓層分配有爭議，始與張德隆協議由張德隆放棄公司之股份，又因上訴人之小孩未滿二十歲，張德隆之子張恩誠年滿二十歲，即徵得張德隆之同意填為公司之人頭，以符合公司法規定云云。惟依證人即上開合建案之建商林位益所證，上訴人所言如何與事實不符，且與其所稱於八十年間與張德隆達成協議云云有所抵觸。上訴人所辯一○一年八月十六日當日確實有召開董事會云云，如何與余金蓮、黃麗蓮、張恒維之證言不符。黃麗蓮於偵查、第一審證述上訴人如何命其辦理文榮、日謄公司股權變更及董監事改選之情，復有證人即會計師陳耀裕之證述，及相關公司案卷之登記資料可稽。上訴人亦坦承附表編號㈡所示之董事簽到簿及董事願任同意書上之張恩誠署名為其簽署，其如何確有指示會計辦理變更登記等情，如何可認上訴人確有本件行使偽造私文書之犯行。上訴人及其辯護人另主張該二公司之資金均係由上訴人負擔云云，如何與本件並無必然關聯等節，原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指之違法情形。
八、原判決說明本件董事願任同意書，為董事本人同意擔任董事職位之意思表示之文書；董事會簽到簿，為董事本人出席董事會之證明文書，均屬刑法第二百十條之私文書，因而論處上訴人行使偽造私文書罪刑，其法則之適用核無違誤。上訴意旨稱原判決重複評價，適用法規錯誤云云，尚屬無據。
九、刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，並不受他案判決之拘束，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已依上訴人之責任為基礎，以第一審已審酌上訴人係日謄公司及文榮公司之負責人，應遵循合法程序謹慎從事，竟行使偽造私文書，損及張恩誠及張德隆之權益，兼衡其所造成之損害、智識程度、犯罪目的、手段、犯罪情節，並考量其前無刑事犯罪前科素行等一切情狀，而為量處，經核並無不合，量刑亦屬妥適，予以維持。既未逾越法定刑度，又無濫用裁量情事，不得指為違法。至填補被害人所受損害與否，僅屬量刑之參考而已，上訴人自不得以其在原審言詞辯論終結後，已將日謄公司、文榮公司原屬張德隆之股份，移轉登記回復為張德隆所有一情，遽就原審量刑職權之適法行使，任意指摘。又是否適用刑法第五十九條酌減其刑及宜否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得指為違法。原審未依該等規定減輕其刑或宣告緩刑，雖未於理由內特予說明，亦無違法可言。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
十、末按裁判上一罪案件之一部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，惟係以前者之上訴合法為前提；如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則併為實體上審判。原判決認定上訴人有想像競合裁判上一罪關係之刑法第二百十六條、第二百十五條，第二百十四條之罪部分，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；得上訴之行使偽造私文書罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，則不得上訴於第三審之刑法第二百十六條、第二百十五條，第二百十四條部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 林 英 志法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十七 日
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