最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一五六號上 訴 人 張可中
黃美雲共 同選任辯護人 楊美玲律師上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月五日第二審判決（一○三年度上訴字第一六七五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣士林地方法院檢察署一○一年度偵字第四九一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人張可中、黃美雲上訴意旨略稱：㈠萬蘊生物科技股份有限公司（下稱萬蘊公司）成立目的，係為研發「β干擾素」新藥，自研發以迄上市，期程長達十至十五年之久。在新藥上市量產前，僅能不斷投入成本，而無收入，故必須不斷增資。本件民國九十四年十一月間與前案（台灣台北地方法院九十八年度訴字第九八七號確定判決）九十二年十月間二次階段性增資行為，即係本於籌設萬蘊公司當時之計畫，自始即在一個預定計畫以內。且自本件增資股東繳納股款日期，分散於九十三年十二月及九十四年九月間，亦可證明募款增資計畫持續進行中，至累積達一定金額時，始向主管機關申請增資登記，並非至九十四年十月十一日始臨時決議增資。萬蘊公司九十四年十月十一日股東臨時會決議增資議事錄，僅是應會計師要求提供辦理申請登記之書面而已。本件與前案二次增資行為，係基於同一概括犯意，應成立連續犯，前案既已判決有罪確定，本件即應諭知免訴。原判決徒以二次增資時間相距達二年以上，非時間緊密為由，逕認無連續犯關係，自有不適用法則之違法。㈡、公司法並不禁止溢價發行股票，或於增資決議前預先繳納股款。故股東預先繳納增資股款，或實際繳納之股款與股東名簿登記之票面金額有所不同，並非違法，且為商業實務上之常見作法。而證人即股東龐博芸等人並均結證確曾實際繳納股款；萬蘊公司本業並無淨利，業外亦無收益，其銀行存款自九十三年底之新台幣（下同）三百九十七萬餘元，九十四年底即暴增至三千九百五十七餘萬元，總資產亦達七千餘萬元等情，均足證明股東確曾實際繳納股款。原判決稱股東不可能於決議前預先繳納增資股款；或以股東實際繳納之股款與股東名簿登記之票面金額不同；繼謂萬蘊公司九十四年底之資產不一定來自股東增資所得等詞，認本件股東並無實際出資之事實，復對於上訴人等聲請傳喚萬蘊公司會計師到場調查，認無調查必要而予駁回，除有不適用法則之違法之外，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、萬蘊公司於九十二年九月間成立當時，公司大、小章固由張可中保管。然迄本件九十四年間增資時，公司內部執行機關之權力分配，是否已生變化，攸關張可中當時是否仍為實際負責人之認定。原判決徒以證人張明莉、龐博芸、江美津、駱堯明等人於前案關於張可中於九十二年九月二十九日第一次增資當時為實際負責人之證詞，據為本件之認定依據。對於張可中辯稱伊僅是單純研發計畫主持人，並非實際負責人等語，是否屬實，未進一步予以調查，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：原判決引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，並綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定其等確有所引第一審判決事實欄所記載之犯罪事實明確，因而維持第一審論處其等共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於張可中否認為萬蘊公司實際負責人，辯稱僅為該公司之計畫主持人云云，如何不足採信，係依憑張明莉、龐博芸、駱堯明、江美津之證言，並卷附上訴人等與許守錦簽訂之合作投資合約書及修正補充協議等文書證據；佐以張可中供陳伊負責萬蘊公司之業務占百分之九十五以上，該公司因資金短缺，乃於九十四年十一月間與許守錦協議由其揖注資金接手經營，嗣並簽訂合作投資合約、補充協議，並同意變更由許守錦指定之人為萬蘊公司之負責人等語，說明張可中自公司成立起即疲於應付資金缺口，嗣因覓得許守錦願意接手並投入資金，始行簽約，足認張可中始終為萬蘊公司之實際負責人，並非專以張明莉、龐博芸、駱堯明、江美津於前案所為之證言為其認定依據。又關於本件增資股東是否實際繳納股款乙節，除援引第一審判決書所載龐博芸、張明曦、張明莉、駱堯明、陳至達、盛名鋆、蕭斯欣、廖一人、黃美姬、徐桂英等人證詞經相互比對，並審酌金融機構相關帳戶交易明細、匯款資料、股東繳納股款明細、經濟部產業技術專案契約書等證據資料，所為關於股東並未實際繳納增資款項之判斷以外；並補充說明黃美雲於本件第一審坦承並未繳納增資股款；另張可中於前案準備程序時，在選任辯護人在場協助之下，就本件原經檢察官移送併辦部分，陳明萬蘊公司原增資之六千萬元業已用罄，新的投資人在投入部分資金後即不願繼續，短缺部分之資金遂由駱堯明以找尋短期借款暫存帳戶之方式，以供辦理增資登記，迄增資登記辦理完畢，即行返還；並表示併辦部分願意認罪等語。經比對黃美雲、周振章彼此間金融帳戶往來情形結果，發現周振章帳戶於九十四年十一月二日經提領轉帳六千萬元入黃美雲帳戶；再經提領、轉帳，分別以黃美雲等股東名義轉存至萬蘊公司帳戶；嗣又整筆轉出至黃美雲帳戶，再提出回存至周振章帳戶等情，核與張可中上開陳述相符。復援引第一審依憑張可中陳述、駱堯明證詞及經濟部技術處業界開發產業技術計畫專案契約書影本等證據，關於上訴人等本件增資目的，其一在爭取經濟部補助款之認定；又補充說明，公司辦理增資，應經股東會同意，並受主管機關監督，此次順利增資不必然表示下次增資即能通過。萬蘊公司固可能有階段性之增資計畫，但在股東會通過之前，不發生預先繳納增資股款問題等詞。就上訴人等辯稱股東確於增資決議前預先繳納股款，前案與本件二次增資係基於同一個預定計畫以內之概括犯意為之云云，究如何不足採信，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，予以指駁說明，核無判決理由不備或適用法則不當之違誤。至萬蘊公司迄九十四年十二月三十一日止，固有銀行存款三千九百餘萬元，加計其他營運成本費用、生財器具、預付款項等開支，亦多達七千餘萬元，亦說明公司營運並非僅賴股東出資額一途，不能以公司之實際資產推算其資本額。萬蘊公司九十二至九十五年度營利事業所得申報書、資產負債表、財產目錄簽證申報查核報告書等文件，如何不能為有利之認定依據。另其等聲請傳訊證人即出具簽證申報查核報告書之會計師到庭作證，如何因無關聯性，而無調查必要，其所為論斷並無不合，亦無調查職責未盡之違法。其等上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。至於其等想像競合所犯使公務員登載不實罪部分，原判決係依刑法第二百十四條論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲重罪即違反公司法第九條第一項前段、修正前商業會計法第七十一條第五款之規定部分之上訴既不合法，自無從就該輕罪部分併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等復對此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 林 英 志本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十 日
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