最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一七二號上 訴 人 何永盛選任辯護人 洪桂如律師
黃建復律師徐國勇律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第二二七九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第三一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載就新竹縣○○鄉○○段水田小段（聲請簡易判決處刑書及原判決均誤載為新樂村水田小段，應予更正）第117地號土地（下稱117地號土地）違反水土保持法罪行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪（聲請簡易判決處刑書原認上訴人犯刑法第三百二十一條第一項竊盜、山坡地保育利用條例第九條第四款、第十條、第三十四條第一項之罪，業經第一審蒞庭檢察官更正）；上訴人已著手於構成要件行為之實行，然尚未造成水土流失之實害結果，屬未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項後段規定減輕其刑；處有期徒刑十月（上訴人另被訴於475之1、154 地號土地堆積土石，違反水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪嫌部分，經原審諭知無罪，未據檢察官提起上訴）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠同案被告陳沺宇（業經原審判決無罪確定）於民國99年6 月
間，以土壤鬆動、危急、需建駁坎為由，申請施作「新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）」，經層核後，由新竹縣尖石鄉鄉長擇定東合營造有限公司（下稱東合公司）辦理訂約採購，分為「新樂水田興建駁坎案5、6鄰案」、「新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）案」2 案（下稱系爭工程）。因系爭工程處所之邊坡土質鬆軟應做護坡設施，上訴人、地上權人劉美花、負責處理之邱春香主觀之目的係為保障周邊公共設施而施作護坡，並不以公共工程之範圍為限。上訴人、劉美花、邱春香均無法辨明公共工程之範圍為何，原判決認定上訴人未經劉美花、邱春香同意無償提供塊石，顯有理由不備及矛盾之違法。
㈡上訴人雖於警詢自承「我們」（即上訴人與陳沺宇）有自11
7、123地號土地採取土石云云，然上訴人於偵訊時即未再承認，另陳稱係東合公司自117 地號土地採取土石。惟原判決理由認定：上訴人於偵訊中一再自承確有在117 地號土地上採取土石之行為等情，顯有證據上理由矛盾之違法。又原判決尚無法證明上訴人於警詢之自白與事實相符，即逕為不利上訴人之認定，有違證據法則。
㈢事實欄引用之附件甲土地複丈成果圖，其上編號A、B明確記
載係117 地號土地遭「開挖」面積及範圍，與事實欄所載「採取土石」之範圍及面積如附件甲，顯不相適合。又原判決事實欄並未記載上訴人有任何開挖行為，理由欄亦未認定及說明上訴人有於117 地號土地開挖之行為、理由及證據，僅認定上訴人未經同意採取土石後放置之範圍及面積為： 154號土地堆置駁坎、堆土面積約55平方公尺，475之1號土地駁坎面積約31平方公尺（即附件乙），惟於科刑審酌事項理由復認定上訴人有在117地號土地開挖面積合計達372平方公尺之行為，則事實欄認定上訴人採取土石之範圍及面積（即附件甲），與理由所認定之範圍及面積（即附件乙），二者亦不相適合。原判決自有證據上理由矛盾、事實、理由與科刑審酌事項矛盾之違法。
㈣原判決於論罪科刑時認上訴人利用不知情之不詳姓名年籍之
人在117 地號土地上為未經同意擅自從事採取土石之使用，雖與事實欄所載相符，惟理由欄內並未論述上訴人同時另有僱用不詳姓名年籍之成年人採取117 地號土石，有判決不備理由之違法。
㈤原判決既認定上訴人係藉由交付金錢予黃國森，欲以合法掩
飾非法之目的，則交付及收取上開金額時，上訴人及黃國森二人皆有為不法行為之認識，依經驗法則，上訴人及黃國森應不會留下任何交付及收取金錢之證據。然黃國森既在收條上載明「收到契約工本費及稅金」等文字，該交付之金額應非如黃國森於第一審所述係涼水費云云。原判決據此為上訴人有罪之認定，有判決適用法則不當之違法。
㈥證人劉興沐於第一審雖證稱受僱於上訴人，然為查明劉興沐
有無在117 地號土地上採取土石、所載運土石運至何處、做何用途，自有傳喚劉興沐之必要。上訴人於原審聲請再傳喚劉興沐到庭作證，惟原審未予調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回，亦未於判決理由說明，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。
㈦證人劉約忠於第一審證稱其因民眾報案到現場，上訴人就在
現場，伊就請上訴人先停工等語，卷內並無證據顯示劉約忠所稱之現場即為117 地號土地，劉約忠上開證述僅能說明上訴人曾在駁坎、堆土現場，並受劉約忠指示停工等情，無法證明上訴人有自117 地號土地採取土石之行為。原審遽予採信劉約忠之證詞，認足以佐證上訴人於警詢之自白，顯有證據上理由矛盾之違法。
㈧依陳沺宇於警詢、偵訊之供述，可知陳沺宇於起訴前從未否
認上訴人係其代理人及代其說明乙節；又依證人劉約忠於第一審之供述，可知案發當日上訴人自承進行陳沺宇申請之工程時，陳沺宇有親自到場且未否認；另依證人曾張秋菊於警詢之供述，可知475-1 地號係由地主陳沺宇委託甲○○說明；再上訴人於原審提出之自由時報電子報於99年11月13日之報導、卷附尖石鄉公所99年11月16日會勘紀錄，可證系爭工程已開工進場施作；又依新竹縣政府99年12月8 日新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄，可知係東合公司自 123、
117 地號土地採取土石，並非上訴人採取。原判決未說明上述證據資料何以不足採為上訴人有利之認定，且認定之事實與證據資料不符，有證據上之理由矛盾及理由不備之違法。㈨原判決未考量上訴人、劉美花、邱春香行為時之主觀目的係
為施作護坡，亦忽視原判決所認定99年9 月後地形地貌並未改變，上訴人違反義務之程度不高、犯罪所生之危險或損害甚小，所為量刑不符比例原則。又縱認上訴人未經劉美花、邱春香同意無償提供塊石，惟上訴人犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而屬顯可憫恕之情，原判決於科刑審酌事項誤認上訴人有大面積開挖行為，未適用水土保持法第三十二條第一項但書規定減輕或免除其刑，有不適用法則之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決綜核卷內所有證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有事實欄所載犯行之認定理由。並對於上訴人否認犯行，所為：警詢時係受同案被告陳沺宇指示，117 地號土地之地上權人劉美花及土地實際使用人邱春香有同意伊在該土地上採取土石施作護坡云云等辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；並剖析證人劉經邦、謝兆祥證稱：117 地號土地地上權人劉美花有同意云云，均不足憑為上訴人有利之認定等論斷理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。復敘明：117 地號土地現場於歷經一年餘後是否恢復自然植生覆蓋，與117 地號土地有無遭採取土石原無必然關係，新竹縣政府101年3月14日府農保字第0000000000號函覆稱：101年1 月11日至117地號土地現場勘查結果，現場無經營使用行為且已恢復自然植生覆蓋等語，並無從據為上訴人有利認定之理由。
2.原判決依憑證人劉美花、邱春香、游金明、馮琦雁之證述，已敘明上訴人於117 地號土地上採取土石之行為，未經所有權人、管理機關或地上權人劉美花之同意。另卷附新竹縣尖石鄉公所99年8月5日會勘紀錄2紙固記載：「本案於99年8月
5 日連同部落居民辦理會勘作業，經會勘結果，該處邊坡土質鬆軟應做護坡設施（中略），塊石經村民同意以新樂段水田小段116、117、123 地號無償提供（須依水保相關法規申報）」等內容，新竹縣尖石鄉○○○設00000 0000000000000000000村○○○○○○段○○○段00
0 ○地號無償提供等語，然原判決已於理由說明：上開會勘紀錄、公文簽（會）辦單均係針對「新樂水田興建駁坎（ 5、6 鄰）案」而為，證人邱春香代替劉美花簽名於上之新竹縣尖石鄉公所會勘紀錄上復載明事由為「為辦理陳前代表會主席沺宇建請補助『新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）』會勘」，證人邱春香所代替劉美花同意者，僅限於新竹縣尖石鄉公所承辦之「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案」公共工程而已，上訴人在117 地號土地上採取土石之行為，既與「新樂水田興建駁坎（5、6鄰）案」無關，自難認上訴人在117 地號土地上採取土石業取得地上權人劉美花之同意，或主觀上認為已經取得地上權人劉美花之同意等旨（見原判決第15至16頁）。
3.陳沺宇於99年6 月間，以土壤鬆動、危急、需建駁坎為由，申請施作「新樂水田興建駁坎案（5、6鄰）」，經層核後，固由劉經邦、謝兆祥於99年8月5日前往新樂村現址會勘，並製成會勘紀錄，原判決依憑卷內證據資料及證人劉經邦、謝兆祥、邱志龍、黃國森之證述，認系爭工程乃新竹縣尖石鄉公所發包之小型工程，與上訴人於99年9 月15日起至同年10月5日前某日私自僱工在117地號土地上採取土石之行為無關；況系爭工程於同年10月20日簽約後，得標廠商尚未依水土保持法提出水土保持計畫報請新竹縣政府核准，亦未進場施作前，即經尖石鄉公所於99年12月3 日撤案且尚未付款；證人邱春香於警詢中指證係上訴人將99年8月5日會勘紀錄交給伊簽名等語，堪認上訴人有欲假借嗣後核准之系爭工程掩飾其先前即已在117 地號土地上採取土石之行為等理由。所為論斷，與卷內證據資料相符。
4.證人黃國森固證述有於99年10月26日以手寫方式簽立記載收取合約工本費及稅金字樣之簽條，惟原判決引用證人黃國森所證：上訴人叫伊等要承認已經做好之那邊是伊等做的，但那不是伊等做的，伊就不敢做，伊就跟尖石鄉公所劉經邦及承辦人報告，要求解除合約，簽條記載收取新台幣（下同）
2 萬3000元是上訴人拿給伊，要伊去買涼水喝等語，乃認上訴人於99年9月15日至10月5日前某日間已在117 地號土地上採取土石，嗣後於同年10月26日始交付2 萬3000元予證人黃國森，自無從解免已先在117 地號土地上採取土石之行為，證人黃國森前開證述，自堪採信等旨。
5.原判決僅認定上訴人擅自採取117 地號土地土石之位置及面積為原判決附件甲土地複丈成果圖，編號A：面積195平方公尺、編號B：面積177平方公尺，至原判決理由引用附件乙土地複丈成果圖等證據，謂：「偕同新竹縣竹東地政事務所測量後，確認154 號土地堆置駁坎、堆土面積約55平方公尺，475之1號土地駁坎面積約31平方公尺（含101年7月2 日分割後之475之4地號）」等語（見原判決第11頁第9 至12列），僅係說明154、475之1地號土地（原判決誤載為475地號，應予更正）上有遭人堆積土石之面積等情，原判決所引附件甲、乙記載之面積雖不相符，惟並無事實與理由不符情形。
6.原判決理由說明新竹縣尖石鄉公所於99年10月5 日派遣承辦人員謝耀祖至117 地號土地勘查，經確認該地號土地上有大面積開挖鑿石，石頭外運情形；99年11月16日新竹縣尖石鄉公所承辦人員謝兆祥會同新竹縣政府人員前往勘查，亦確認
117 地號有未經申請開闢農路之行為；新竹縣政府承辦人員曾張秋菊於99年12月8日前往現場會勘，117地號土地亦有遭採取土石之情形，據此認定117地號土地確有於99年10月5日前某日遭採取土石之情形。至原判決所引用證人劉約忠於第一審證稱：第一次有民眾打電話到新樂派出所報案稱有違規濫墾之情形，伊自己一個人到現場，甲○○就在現場，伊就請他先停工等語，證人劉約忠雖未明確證述其所稱工地現場是否即為117 地號土地，惟原判決以上訴人在現場受劉約忠之指示先行停工，及參酌卷內其他證據資料，據為上訴人自白有於117地號土地採取土石之佐證。
7.陳沺宇於警詢及偵訊中並未供述上訴人是否為其代理人及是否出面代其說明（見偵卷第9至10、149至150 頁），上訴意旨指稱陳沺宇於起訴前從未否認上訴人係其代理人及代其說明乙節，核與卷內證據資料不符。
8.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則。上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。至於原判決第9 頁第12至13列、倒數第4至3列、第11頁第1 列，其中「偵查」、「偵訊」二字，係顯然之誤寫（正確應為「警詢」），並不影響於全案情節與判決之本旨，得由原審以裁定更正。此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。
㈡原判決認定上訴人有事實欄所載違反水土保持法之犯行，除
有上訴人於警詢時之自白為證外，並有謝耀祖、曾張秋菊、劉興沐、劉約忠、林清忠、何米家、楊春美、共同被告陳沺宇之證述或供述，及土地複丈成果圖等為證。原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，因認上訴人於警詢時自白有在117 地號土地上採取土石等情，核與事實相符，自得採為認定上訴人犯罪事實之證據，與證據法則不悖，自無上訴意旨所指不適用法則之違法可言。
㈢原判決事實記載上訴人「採取上開土地（按：即117 地號土
地）上之土石（範圍及面積如附件甲新竹縣竹東地政事務所100年10月5日東地所測字第0000000000號函文所附之土地複丈成果圖，編號A：面積195平方公尺、編號B：面積177平方公尺）」（見原判決第2頁第8至11列），理由中亦說明上訴人係在117地號土地上採取土石（見原判決第8至13頁），原判決援引附件甲之土地複丈成果圖，其上編號A、B雖記載11
7 地號土地「開挖土地」之面積及範圍，及原判決科刑審酌事項理由雖說明上訴人在117 地號土地上採取土石而「開挖」面積合計達372 平方公尺（見原判決第34頁第15至16列），應即係採取土石之意，其用語雖未臻精當，惟尚不影響本件判決之結果，自不得作為適法之第三審上訴理由。
㈣刑法上所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實行犯罪，而
利用無責任能力人或無犯罪意思之人實行犯罪而言，除法律別有加重之規定（如利用兒童或不知情之少年犯罪等）外，其應負之刑事責任與親自實行者並無不同。原判決於論罪時已敘明上訴人為間接正犯（見原判決第21頁），縱未於理由內說明上訴人為間接正犯等旨，致其理由之論述稍欠周全，然於判決之結果既無影響，上訴意旨執此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。
㈤證人劉約忠於第一審雖證稱：製作警詢筆錄前，上訴人有跟
伊說他是替陳沺宇說明云云，證人曾張秋菊於警詢雖證述：475-1 地號由地主陳沺宇委託上訴人說明云云，原判決理由已說明證人劉約忠、曾張秋菊前揭證述不足為上訴人有利認定之依據（見原判決第9至10頁）。又新竹縣政府99年12月8日新竹縣違規使用山坡地案件現場會勘紀錄，其上雖記載東合公司自123、117地號土地採取土石（見偵卷第43至44頁），原判決理由已說明於同年10月20日始經東合公司承包系爭工程，得標廠商尚未進場施作前，即經新竹縣尖石鄉公所於99年12月3 日撤案，上訴人於本案採取土石之行為，與系爭工程無關等情（見原判決第18至19頁）。上訴意旨就此猶指稱原判決未說明不予採納前揭證據之理由，要非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非提起第三審上訴之適法理由。
㈥對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否
則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。卷查，尖石鄉公所99年11月16日會勘紀錄（見偵卷第184至187頁），係會勘「新樂村水田部落山坡地未經申請開挖及興建駁坎案」之紀錄，會勘紀錄記載會勘土地之使用現況，並未記載是否因系爭工程開工進場施作。另觀諸上訴人於原審提出之自由時報電子報於99年11月13日之報導，係關於尖石鄉公所指示新樂水田興建駁坎之工程停工（見原審卷第110 頁），是前揭證據資料並非有利於上訴人之證據，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而可認於原判決主旨有影響，亦與判斷上訴人是否有本件犯行，不具關聯性。從而，原審綜合調查證據結果，認上訴人本件違反水土保持法犯行之事證已明，未於理由中敘明前揭資料如何不足為上訴人有利之認定，與本件判決結果不生影響，難認有理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
㈦證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，
其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。稽之卷內資料，劉興沐於第一審簡易庭已到庭證述其受僱於上訴人、開怪手將石頭裝上車等情節（見竹東簡字第95號卷第79頁至第80頁背面）。上訴人之辯護人於原審準備程序聲請再次傳訊證人劉興沐到庭作證（見原審卷第89頁背面、第99頁），惟劉興沐業經第一審法院傳喚到庭詰問，並給予上訴人及其辯護人詰問之機會，且原審審理時，審判長就劉興沐各次證述均提示其筆錄並告以要旨，供上訴人及其辯護人辨識、辯論，踐行法定調查證據程序（見原審卷第211 頁及背面）；劉興沐既已由法官合法訊問，於訊問時復予當事人詰問之機會，劉興沐之相關證言或供述並經踐行合法調查證據程序，且本件事證已明，別無訊問必要，依上開規定，自不得再行傳喚。原判決就此雖漏未敘明無再行調查必要之理由，稍有微疵，然不影響事實之認定，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查或理由不備之違法情形。
㈧水土保持法第三十二條第一項但書規定之「情節輕微，顯可
憫恕者，得減輕或免除其刑」，所謂情節輕微，係指犯罪之主客觀情狀輕微而言。情狀是否輕微，由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，而犯罪是否顯可憫恕，解釋上應與刑法第五十九條為相同之觀察，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又本條項但書規定，僅係得減輕或免除其刑，並非必減，即係法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不能以原審未依該項規定減輕其刑指為違背法令，以為第三審上訴之理由。原判決已說明不依水土保持法第三十二條第一項但書規定減輕其刑之理由（見原判決第34頁），上訴人猶以原判決未適用上開規定減輕其刑，執為指摘有不適用法則之違法，自非有據。
㈨關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其
未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。原判決就上訴人所犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪（法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科六十萬元以下罰金），經適用未遂犯之規定，減輕其刑，量處有期徒刑十月，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見原判決第33至34頁）。至於上訴意旨所指劉美花、邱春香之主觀目的為何，與科刑時應審酌之犯罪一切情狀，並無直接關聯。原判決所為量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，要無上訴意旨所指量刑不符比例原則之違法。
㈩本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書
規定，得對之為調查之事實外，並不調查事實及證據。上訴人於上訴本院後，始請求傳喚證人劉美花、邱春香以查明其等同意無償提供塊石，主觀之主要目的為何，本院無從審酌。
其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 許 仕 楓法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十 日
Ｑ