最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二一八九號上 訴 人 樺欣環保工程有限公司代 表 人 鍾根貴上 訴 人 迪耐環保有限公司代 表 人 林增賢上 訴 人 林享泉共 同選 任辯 護 人 劉 楷律師
林明信律師上列上訴人等因違反人口販運防制法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年三月十九日第二審判決（一○二年度上訴字第二七七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二○一六三、二一九八五號，一○○年度偵字第二二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、上訴人甲○○部分本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載「係址設桃園市○鎮區○○路○○號1 樓（廠○○○區○○路○○號、99號，下稱75號廠房、99號廠房）之樺欣環保工程有限公司（下稱樺欣公司），與○設○區○○路○○號1 樓（廠房○○○區○○○路，下稱楊梅廠房）之迪耐環保有限公司（下稱迪耐公司）實際負責人，黃信樺（業經判罪緩刑確定）則受僱為上開二公司之廠務主任，負責管理上開二間公司外勞之人並負責執行甲○○交辦之事項。樺欣公司與迪耐公司陸續於民國九十六年至九十九年透過仲介公司引進A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7等外籍勞工（對照表及真實姓名、年籍資料詳卷）。甲○○明知外勞A1至A7均係花費高額費用前來我國台灣地區工作之人，若遭期前解約遣送回國，將失去工作機會而無力償還來台費用與改善家中艱困生計，竟與黃信樺共同基於意圖剝削A1至A7勞力以營利之犯意聯絡，使外勞A1至A7在正常上班時間以外，輪流前往迪耐公司楊梅廠房清洗餐盒，而未輪到清洗餐盒之外勞，則須前往樺欣公司與迪耐公司之廠房輪值警衛，每次1人輪值1週，其中外勞A1、A5、A6前往樺欣公司75號廠房擔任警衛，外勞A2、A3、A7前往迪耐公司楊梅廠擔任警衛，外勞A4則先後前往樺欣公司99號與75號廠房擔任警衛，彼等須負責留意廠區安全與注意人員進出；而不論每月清洗餐盒之加班時數若干，參與之外勞僅能領取新台幣（下同）3,000元之加班費，輪值警衛則無法領得分文加班費。外勞因而抗拒加班，甲○○每遇有外勞抗拒洗餐盒或輪值警衛之加班時，多以「幹你娘」、「王八蛋」、「笨蛋」、「不加班就遣送回國」、「阿達」等語辱罵、威脅外勞A1至A7；職司管理之黃信樺復加以禁足或罰掃廁所之方式處罰不願加班之外勞，使外勞A1至A7在畏懼並擔憂遭受遣返之心理下，不得不依命從事洗餐盒與輪值警衛等勞動與報酬顯不相當之工作。」之犯行，因而維持第一審論甲○○違反人口販運防制法第三十二條第一項規定，意圖營利，以恐嚇使人從事勞動與報酬顯不相當之工作罪，處有期徒刑八月之判決，而駁回該部分甲○○在第二審之上訴。另就公訴意旨所指，除洗餐盒與輪值警衛加班外，甲○○未依A1至A7實際工作之時數，發給延長工時之工資部分，經審理結果，認依卷內薪資表及打卡紀錄均已如實支付，無剝削情事（漏未為不另為無罪之諭知）。固非無見。
惟查：
一、所謂人口販運罪，指從事人口販運，而犯本法（人口販運防制法）、刑法、勞動基準法、兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪。故人口販運，本質上係由多種犯罪型態歸納出來的犯罪種類，屬於概括犯罪類型的上位概念，對於可能涉及之犯罪行為，仍應遵循各個法律之規範。
㈠人口販運防制法係於九十八年一月二十三日公布，並於同年六月一日施行。原判決於犯罪事實欄認定：樺欣公司與迪耐公司陸續於九十六年至九十九年透過仲介公司引進外籍勞工（見原判決第二頁倒數第三行）；並於理由欄內採用樺欣公司楊梅廠之九十七年六月至九十八年五月清洗餐盒簽到表，作為認定A1至A7從事洗餐盒加班與所領取之加班費顯不相當之部分證據（見原判決第十四頁至第十五頁）。然甲○○於九十八年六月一日以前之行為，斯時人口販運防制法或未制定公布或已公布尚未施行，何以該時之行為得適用上開規定予以處罰？原判決未說明其理由，嫌有理由欠備之違失。且依罪刑法定主義，原判決依甲○○行為時無處罰明文之法律據以論罪科刑，併有法則適用不當之違法。
㈡勞動基準法第五條規定：「雇主不得以強暴、脅迫、拘禁或其他非法之方法，強制勞工從事勞動。」「違反第五條規定者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣七十五萬元以下罰金。」勞動基準法第七十五條定有明文。勞動基準法第三條明文規定應適用行業之範圍。本件樺欣公司、迪耐公司是否屬應適用上開規定之行業？倘結論為肯定，則如原判決所認定之甲○○在九十八年六月一日以前，有以脅迫之方法，強制外勞從事勞動，是否該當前開規定應予論處？原判決何以未適用上開規定？其理由為何？均未加說明，同有理由欠備之違失。
二、人口販運防制法第三十二條規定，乃係針對「勞動剝削」的人口販運犯罪行為，所為之規範；包括兩種使人從事勞動與報酬顯不相當之不同行為型態。該條第一項之犯罪，主觀上須有「意圖營利（剝削）」之犯罪動機或目的，客觀上祇要有為求牟利而剝削之行為，即足構成，至於實際得利與否，則非所問。因此包括不給予對待給付，剋扣應給予之對待給付，或為其他顯失公平或不相當之對待給付，甚或因而減少成本或費用支出，以及其他類似變相作為等情形，倘綜合各情（包括長時間觀察），客觀上足認勞工所得報酬，與其所從事之勞動，顯不相當而遭剝削，即該當。又人口販運行為之不法手段範圍廣泛，除事實強制外，尚包括心理強制；諸如透過暴力威脅或使用暴力手段，或透過其他形式之脅迫、誘拐、欺詐、濫用權力、濫用脆弱境況，或透過授受酬金或利益而取得對另一人有控制權的某人的同意等手段，包括行為人使用不法手段，縱事先得到被害人之同意或承諾，仍不發生阻卻構成要件該當或違法之效力。因此「勞動剝削」之認定，除應注意前揭要件外，並應體察國際公約精神，除強制（手段不法）勞動外，是否違背當事人之意願（指真實的同意）乙節，尤其重要。另外我國法之勞動條件法規，亦屬勞動剝削判斷準據之一。
按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。勞動基準法所謂之「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金，及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，及其他任何名義之經常性給與，均屬之。工資之給付，除有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次。每日正常工作時間不得超過八小時、每二週工作總時數不得超過八十四小時之限制；雇主經工會同意或勞資會議同意，得延長勞工之工作時間。延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長工作時間加給之工資，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。每七日中至少應有一日之休息，作為例假。例假工資應照給付。如徵得勞工同意於例假日工作者，工資應加倍發給。勞動基準法第二條第一項第三款、第二十一條第一項、第二十三條第一項、第二十四條第一項第一、二款、第三十條第一、二項、第三十二條第一、二項、第三十六條、第三十九條定有明文。
㈠延長工作時間不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由須與所依憑之證據相互適合，否則即有證據理由矛盾之違法。
原判決謂證人A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7之每月加班時數，均經登載於打卡表上，樺欣公司與迪耐公司之會計人員再據此加班時數紀錄及加班時薪，核算加班費，是甲○○就證人A1至A7每月延長工時工作部分，均有依勞動基準法規定支付加班費，並無被剝削情事，並以卷內九十八年一月至九十九年四月外勞薪資、打卡紀錄為證（見原判決第二十四頁倒數第三行至第二十五頁第五行）。
然依卷內資料：
１被害人A1至A7在偵查及第一審審理時分別指訴，「（A1）薪資條上的加班費是指垃圾分類，……，伊實際的加班時數超過薪資表上記載的加班時數」「（A2）超過八小時的工作，其他的應該要算加班」「（A3）認為晚下班的時候，公司應該要算加班費」「（A4）希望加班時數與加班費相符」「（A5）因為領不到應有的加班費，伊並不願意每天加班」「（A6）伊認為實際的工作內容與薪水不成比例，而且公司要求加班的時候，不能拒絕」「（A7）公司沒有依照實際加班時數給付加班費」（見原判決第十一、十二頁以及第一審卷㈡第四十六頁、第一百二十二頁），主張樺欣公司、迪耐公司均未依加班實際情形，計算A1至A7之加班時數。
２縱依原判決所載，樺欣公司與迪耐公司於九十八年一月至九十九年四月已經支付外籍勞工A1至A7延長工作時間之加班費，其所支付加給（每小時之加班費）分別如下：
①九十八年一月：A5、A7分別加班 3、33小時，每小時加班費（以下簡稱加班費）79元；②九十八年二月：A4至A7分別加班11/33（代表第9、10小時/第11、12小時）、11/33、11 、11/33小時，加班費分別為 79/88、79/88、79、79/88元；③九十八年三月：A3至A7分別加班 8、14/6、11、8/31、8/31小時，加班費分別為88、79/88、79、79/88、79/88 元④九十八年四月：A3至A7分別加班21/3、10/37、13/34、18/3、10/34小時，加班費均為79/88元；⑤九十八年五月：A3至A7分別加班 3/31、3、3/28、3/31、6/3小時，加班費除A4是79元，其餘均為79/88元；⑥九十八年六月：A4至A6，每人加班 3小時，加班費76元；⑦九十八年七月：A3、A5至A7，每人加班 3小時，加班費76元；⑧九十八年八月：A2至A4、A7，除A3加班8小時外，其餘各1小時，加班費均為78元；⑨九十八年九月：A2至A7，除A4、A5加班11小時，其餘加班8小時，加班費均為76元；⑩九十八年十月：A2至A7，其中A3、A
5、A6三人各加班11小時，其他三人各加班8小時，加班費均為76元；⑪九十八年十一月：A2、A4、A7均加班3小時，加班費76 元；⑫九十八年十二月：A3、A4、A6、A7分別加班2、3、2、3小時，加班費均為85元；⑬九十九年一月：A2至A7加班分別為11、23、19、15、12、20小時，加班費為92元；⑭九十九年二月：A2至A7分別加班6、2、6、3、3、3小時，加班費為12 1元；⑮九十九年三月A1至A7分別加班17.5、17、20、16、28、21、29小時，加班費均為85元；⑯九十九年四月：A1、A2、A6、A7分別加班12.5、16.5、10、13小時，加班費均為92元（見原判決所引偵字第21985號卷㈡第二百四十一至二百五十頁）。
行政院核定，最低基本工資自九十年七月一日起，最低工資月薪制為一萬七千二百八十元（每小時工資為七十二元），時薪制為九十五元。則依勞動基準法之規定，延長工作時間在二小時以內者，即第一、二小時（每小時）（原每小時工資之一．三三倍）為九十五元，再延長工作時間在二小時以內者，即第三、四小時（每小時）（原每小時工資之一．六六倍）為一百二十元。樺欣公司、迪耐公司在延長工時之第一、二小時僅支付76元或79元，直至九十八年十二月以後才支付85元或92元；第三、四小時僅支付88元。如果上述資料無誤，甲○○（樺欣公司、迪耐公司）有無長時間剋扣應給付被害人等之加班費之情形？３再對照卷內打卡紀錄（僅有部分九十八年十二月以及九十九年一至六月紀錄，A7似無紀錄）上實際加班時數與樺欣公司核定時數並不相同。僅就A1至A6各擇一個月說明如下：
A1，（九十九年四月）勞動基準法第二十四條第一項第一款（以下簡稱第一款）之加班時數為10小時；勞動基準法第二十四條第一項第二款（以下簡稱第二款）之加班時數為 6小時；例假日加班為5.5小時、3小時；合計24.5小時，甲○○僅核給第一款之12.5 小時。
A2，（九十九年二月）第一款之加班時數為18小時，第二款之加班時數為9小時，例假日加班3小時，合計30小時，甲○○僅核給第一款12.5小時。
A3，（九十九年三月）第一款之加班時數為22小時，第二款之加班時數為13小時，例假日加班 3小時、8小時、3小時，其中三月十七日加班至第 5小時合計50小時，甲○○僅核給第一款20小時。
A4，（九十九年一月）第一款之加班時數為14小時，第二款之加班時數為7小時，例假日加班8小時、3小時、8小時，合計40小時，甲○○僅核給第一款15小時。
A5，（九十九年一月）第一款之加班時數為18小時，第二款之加班時數為9小時，例假日加班3小時、4小時、8小時，合計42小時，甲○○僅核給第一款15小時。
A6，（九十八年十二月）第一款之加班時數為20小時，第二款之加班時數為9小時，甲○○僅核給第一款29小時。
參照上揭部分對照資料，上訴人不但剋扣應給予之加班工資，且就實際加班時數僅核給三分之一至二分之一。原審似未實際審酌卷內證據資料，卻於理由直接判斷上訴人並無為「剝削」行為，自有證據理由矛盾之違法。
㈡清洗餐盒部分不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為價值之判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。
原判決理由先謂依憑A1至A7之證言及清洗餐盒表，證人A1至A7於正常上班時間外，須在晚間前往迪耐公司清洗餐盒，薪資以「包月制」計算，每位參與清洗餐盒之外勞可於該月領取 3,000元（見原判決第十四頁）；後卻認甲○○應給予之加班費應照時薪計算（見原判決第十五、第十六頁）；其先後理由不相一致，自有判決理由矛盾之違法。
按雇主聘僱外國人不得聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人；不得以本人名義聘僱外國人為他人工作；不得指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。就業服務法第五十七條第
一、二、三款定有明文。查A3、A4、A5是迪耐公司申請聘僱之外國人，A1、A2、A6、A7是樺欣公司申請聘僱之外國人，彼等以製造業技工之項目申請來台工作。關於A1至A7夜間在迪耐公司從事清洗餐盒之工作，業據甲○○供述原先係按工作時數計算，因每人領取不同，造成不公平，之後改為「包月制」。如果無訛，自應按月薪計算工資【工作天數（工作四小時相當半天）占每月工作天數比例計算】或按月薪計算延長工作時間之加班費。又A3、A4、A5三人在樺欣公司工作，究係樺欣公司聘僱他人（迪耐公司）所申請之外國人？抑或迪耐公司指派所聘僱為他人工作？如係前者，清洗餐盒工作與資源回收工作可能互相獨立應分別計算；如係後者，清洗餐盒之工作極有可能係延長工作時間，則應依勞動基準法第二十四條第一、二款計算。此關係A3、A4、A5所領取清洗餐盒之工資與其所服勞務是否顯不合理？另A1、A2、A6、A7係樺欣公司聘僱之外國人，是否係受樺欣公司（甲○○）之指示前往他人（迪耐）公司為迪耐公司工作（清洗餐盒）？其工資應如何計算？亦關係與所服勞務是否顯不相當。再者，A1至A7均爭執所獲取之工資不合理，如有爭執即遭甲○○辱罵或恐嚇遣返，或有部分外勞於第一審說願意多加班（清洗餐盒），是否為彼等真實同意？以上諸端，事實部分未臻明確、尚待釐清，原審未進一步調查，自有調查未盡之違失，而構成撤銷發回之原因。
㈢夜間輪值警衛部分查「值日（夜）」係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。而事業單位為因應其業務需要，應徵求勞工個人之同意。前開要求，得經勞資會議決定或規定於工作規則。規定於工作規則者，應有勞工半數以上之同意書。工作日值日或值夜，應給與值日或值夜津貼。值夜應給予適當之休息，每週不超過一次。例（休）假日，值日、值夜或值日夜，除工資照給外，另應再給與值日、值夜、值日夜津貼，值日、值夜或值日夜應給予適當之休息，且每月不超過一次。又值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，並應遵守同工同酬之原則。事業單位對值日（夜）勞工應供應適當之飲食、休憩及睡眠設備（參照七十四年十二月五日〈74〉台內勞字第三五七九七二號函）。因此，勞工並無擔任值日（夜）之義務，值日（夜）工作，非正常工作之延伸。祇是事業單位如確有必要要求勞工值日（夜），基於勞資合作之精神，勞工應儘量與雇主配合而已。
原判決依憑證人A1至A7與馮金龍、陳素月、黃信樺之證言，及樺欣公司九十九年三月至八月楊梅廠（實際應是迪耐公司）每週夜間留守輪值簽到表，認定A1、A5、A6在樺欣公司75號廠房，A2、A3、A7在迪耐公司楊梅廠，A4在樺欣公司99號與75號廠房，分別擔任警衛工作、未領加班費，並指出雖輪值警衛不受監督，且可利用時間休息，屬於提供強度較弱之工作（見原判決第十四頁、第二十頁第六至八行）。似認輪值警衛工作，係提供原勞動契約之勞務，且將應補貼之津貼誤為應發給之加班費，稍嫌未洽。
依卷內夜間留守簽到表及樺欣75、99號廠夜間留守輪值規定（75號廠是A4、A5與其他外勞輪值警衛，99號廠是A10 與其他外勞輪值）（見前引偵查卷㈡第一五三、一五四頁），其中「第六點：輪值時間分為《一》週一至週五18：30至次日早上07：30止。《二》週六18：30至次週一07：30止。《三》國定例假日、或颱風時，同週六、日留值時間與方式。第八點：個人每日所需三餐等食物及當週之生活必需品，請於事前備妥。」顯然違背前揭函示注意事項，以及關於值夜每週不超過一日、值日夜每月不超過一次，且應供給適當飲食之誡命。又系爭二公司之上開規定，性質上是否為工作規則？何時訂定？該規則有否經勞資會議或被害人等同意？應給予之津貼（屬勞動基準法之經常性給予）有無約定？自有調查之必要。原審未及審酌及此，亦有調查未盡之違失。再者，倘勞工係因顧念勞資合作之精神，不得已而配合值日（夜），卻可能造成自週日整日起，挨餓至週一中午才有飯吃（見偵字第3194號卷㈠第三十九頁A2之供述）；苟若無訛，如此不友善的勞動條件，勢將影響我國在國際上勞動人權之評價，檢察官第二審上訴指摘及此，是否全無可採？亦待斟酌。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。又①甲○○涉使外勞A8、A9、A10 從事勞動與報酬顯不相當之工作罪嫌部分，原審經審理結果，認並無剝削勞力情形，犯罪不能證明。惟此部分與前揭有罪部分，原判決認有實質上一罪之關係，併予發回。②原判決審理後，如認甲○○確實已經如實支付A1至A7延長工時之工資，此部分原判決如認與有罪部分屬集合犯，似應就該部分為不另諭知無罪。③甲○○將A1至A7之全勤獎金、績效獎金，包含在基本工資（17,280元）內，是否造成底薪（最低基本工資）浮動，有無變相剋扣應予給付之問題，案經發回，宜注意及之。
乙、樺欣環保工程有限公司、迪耐環保有限公司部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人樺欣公司、迪耐公司違反人口販運防制法等罪部分案件，原審係依人口販運防制法第三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分樺欣公司、迪耐公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏法官 蔡 國 在法官 李 英 勇法官 黃 仁 松本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十四 日
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