最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二二六八號上 訴 人 蔡京京指定辯護人 黃致豪律師上 訴 人 曾智忠指定辯護人 梁家贏律師上列上訴人等因家暴殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年一月二十九日第二審判決（一０三年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵字第三七０二、四五八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○共同殺直系血親尊親屬、甲○○共同殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○（以下除記載各姓名外，合稱上訴人二人）有如其犯罪事實欄所載共同殺害被害人即乙○○之母陳○及遺棄屍體之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判以遺棄屍體屬殺人之不罰後行為，仍論處乙○○共同殺直系血親尊親屬罪刑（主刑部分處無期徒刑）；論處甲○○共同殺人罪刑（主刑部分處死刑；至甲○○另被訴偽造公文書及私文書部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，未據檢察官提起第三審上訴，而告確定，非本院審理範圍），固非無見。
二、惟查：㈠依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。若被告之自白，係出於上揭不正之方法，並非自由陳述，不問其自白內容是否與事實相符，因非適法之證據，不得採為判決之基礎。且此項限制，原以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之一種要件，故施用強暴等不正之方法者，不限於有權訊問之人，即被告因第三人向其施用此項不正方法，致不能為自由陳述時，亦應包括在內（本院28年上字第2530號判例意旨參酌）。又依同法第156條第3項規定，審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於任意性之抗辯時，自應先於其他事實而為調查，苟未加調查，遽採其自白為有罪判決所憑之證據，即與證據法則有違。查，原判決採取乙○○於偵查及第一審中之自白，作為認定上訴人二人有上揭犯行之重要證據（見原判決理由乙、壹之二㈢〈第22至25頁〉），然上訴人二人於原審中一再抗辯，乙○○於偵查及第一審中所為自白，或係遭丙○○（即乙○○之父）施咒迷昏，或因罹精神疾病，或為圖解除禁見，並非出於自由意志（見原審卷一第66頁正背面、第119頁、第136至137頁、第148頁、第158頁背面、第166頁，卷二第60頁背面至第61頁背面、第75、172、174頁，卷三第22、88、123、126頁，卷六第95、12
1、149頁）。原審就此，未先於其他事實詳予調查，審認明白，並為必要之論斷及說明，遽採為斷罪之資料，與採證法則有違，自不足以昭折服。
㈡參酌刑事訴訟法第 159條、第159條之1之立法理由，無論共
同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而證人無論審判中或審判外之供、證述，縱具證據能力，然被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使，或經被告捨棄外，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有如刑事訴訟法第159條之3所列法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或有性侵害犯罪防治法第17條第 1款、第 2款所定之情形外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，使被告有與證人對質詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問（包括審判中及審判外之供、證述）之陳述筆錄或告以要旨，無異剝奪被告之對質詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂為適法。又現行刑事訴訟法第二審係採覆審制，就案件經上訴部分，為完全重覆之審理，關於依憑調查證據之結果，本於自由心證，認定事實、適用法律及為刑罰量定等，與第一審有相同之職權，因此被告於第一審以迄第二審所提出之主張、辯解或事證，第二審均有調查之職責；而上述對證人對質詰問權之行使，被告縱未於第一審中主張，迄於第二審中始行提出，第二審自仍應予調查。至刑事訴訟基於當事人對等原則，於刑事訴訟法第35條第 1項規定，被告之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人，及於同條第 2項明訂關於輔佐人之權限及限制等，該等規定之主要功能在於增強被告於事實上之防禦能力，並俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。是若具有上開得為輔佐人關係之共同被告，其中一被告聲請就共同被告行使對質詰問權，同時陳明為該共同被告之輔佐人，因前者，在於保障被告本身之訴訟權，後者則係有關該共同被告之訴訟上權益，尚難認彼此間互相排斥而無法併存。另法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，同法第287條之2亦規定甚明。稽之卷證，甲○○始終否認犯罪，而第一審及原審中就甲○○部分犯罪事實為調查時，並未依同法第287條之2之規定，令乙○○以證人身分具結證述；乙○○於偵查中具結之證述，及於第一審中以被告身分所為不利於甲○○之供述，第一審及原審亦未賦予甲○○對乙○○行使對質詰問權（見 101年度偵字第3702號偵查卷〈下稱偵字第3702號卷〉二第150至155頁、第一審及原審卷內訊問及審判筆錄）；雖甲○○及其第一審之指定辯護人於第一審中未曾聲請對乙○○對質詰問，惟嗣甲○○於原審民國103年3月31日訊問時，已供稱「經辯護人聲請，兩當事人多次當庭要求，請法院安排我二人同庭對質，解決疑義，……」等語（見原審卷一第65頁背面），而原審之指定辯護人亦先後具狀及當庭聲請以證人身分傳喚乙○○，以與甲○○對質詰問（見原審卷一第 148頁背面、卷二第64頁背面、卷三第23頁背面），即於103年10月1日及同年月29日關於甲○○與乙○○合併審理之聲請狀，仍敘及為使渠二人當庭對質之旨（見原審卷四第59頁背面、第 181頁）。至原審審判長於103年8月15日審判期日，向甲○○表示，聲請擔任乙○○之輔佐人，與聲請對乙○○對質詰問，二者互有衝突後，甲○○固供稱「我沒有要詰問蔡小姐。我是因為蔡小姐在生病期間無法完全陳述，故要輔佐他。」等語（見原審卷三第88頁），然就此，當係原審以對質詰問權與擔任輔佐人互相排斥，誤使甲○○擇一聲請所致，尚難認甲○○就對乙○○對質詰問權之行使，確有捨棄之真意。乃原審迄最後審判期日未以證人身分傳喚乙○○，使甲○○有對之行使對質詰問之機會，復未於判決中說明其理由，其所踐行之訴訟程序，自有違誤，且有判決理由不備之違法。
㈢法院為發現真實，得依職權調查證據。但利益被告而攸關公
平正義，且重大關係事項者，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得主動依職權調查，至利益被告而攸關公平正義且有重大關係事項者，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。又被告行為時之心神狀態如何，有無因精神障礙或其他心智缺陷，而足以影響其責任能力之情形，攸關其行為是否不罰或得否減輕其刑，而被告於審判時有無心神喪失之情狀，亦關涉法院應否依刑事訴訟法第294條第1項規定停止審判，自均屬對被告利益有重大關係之事項。即使被告未聲請調查，法院亦應依職權善盡其調查職責，以兼顧發見真實並維護被告在訴訟上之合法權益，不受被告本身所為意見陳述之拘束。因此，刑事訴訟法第203條第3項規定「因鑑定被告心神或身體之必要，得預定七日以下之期間，將被告送入醫院或其他適當之處所。」並於同法第203之1至第204條之2規定執行「鑑定留置」及施以「必要處分」等相關規定，明白賦予審判長、受命法官得以鑑定留置之方式鑑定被告心神狀態之強制處分權。卷查，原審曾囑託衛生福利部花蓮醫院（下稱花蓮醫院）就甲○○有無因精神障礙或其他心智缺陷影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，實施鑑定（見原審卷四第 9、10頁），可見原審已認甲○○於行為時及審判中之心神狀態如何，確有實施鑑定之必要。然花蓮醫院因甲○○立具切結書，表示拒絕鑑定，即未依原審囑託對甲○○之心神狀態實施鑑定（見原審卷四第130、131頁），而原審亦未再就甲○○行為時及審判中之心神狀態如何予以鑑定調查，或認無調查之必要於理由內予以說明，單憑花蓮醫院函復說明中敘載，醫師與甲○○說明過程中，甲○○意識清楚，專注力佳，無明顯混亂行為等旨（見原審卷四第 130頁），逕認甲○○於行為時，迄審理終結時止，並無辨識能力或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低情形（見原判決第48頁第16至26列），自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
㈣有罪判決書所記載之犯罪事實及理由，為判斷其適用法令當
否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實等，翔實記載，並逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第 379條第14款所定判決不備理由或所載理由矛盾之違法。又所謂不罰之後行為，應指為前行為所涵蓋且可合併於前行為予以評價處罰而言，如前行為不足以涵蓋後行為，則前後二行為，究屬數罪或裁判上一罪關係，應視行為人之犯意以定；再殺人後，去而置被害人屍體於不顧，固不成立遺棄屍體罪，然若將被害人屍體遺棄他處，即應成立該罪，足見殺人後遺棄屍體於他處之行為，與殺人罪之行為客體不同，所侵害之法益有異，要非殺人行為足以涵蓋而得合併評價者，依上說明，自難認屬殺人之不罰後行為。
⒈本件原判決關於上訴人二人殺害被害人之犯罪手段，於事實
欄係認定甲○○以隨身攜帶之「電擊棒（未經扣案）電擊」被害人致其暈厥，復徒手「悶縊口鼻及以預藏之粗鐵絲纏繞」被害人之頸部，造成被害人窒息併食物逆流於氣管區，終因呼吸衰竭死亡等情（見原判決第 3頁第14至16列）；理由欄，關於電擊棒部分說明：乙○○於偵查中明確證稱甲○○係用電擊棒讓被害人暈倒後，才用鐵絲捆綁被害人脖子等情，應非虛言。況本案被害人係與甲○○發生激烈爭執後始遭殺害，如非甲○○先以電擊棒電暈被害人，被害人應係掙扎反抗，不致於身體其他部分無明顯外傷等旨（見原判決第25頁第22至27列）；關於悶縊口鼻及以預藏之粗鐵絲纏繞部分，則說明：依卷附法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖報告書及鑑定報告書所示，被害人除頸部有鋼絲（疑衣架）繞頸痕（至少 1道）及雙手繞於後側捆綁痕（緊密左、右各3 道環腕區）外，其他於頭臉部、胸部皮膚、腹部皮膚等處並無其他外傷，且被害人頸部皮下無出血，頸部之舌骨、甲狀腺骨及氣管軟骨均無骨折之情形，足徵乙○○於偵查中證述甲○○係用電擊棒讓被害人暈倒後，才用鐵絲捆綁被害人脖子等情，應堪採信。否則以被害人係與甲○○發生激烈爭執後始遭殺害，如非甲○○先以電擊棒電暈被害人，被害人應係激烈掙扎反抗，不致於身體其他部分無明顯外傷。另依被害人頸部皮下無出血，頸部之舌骨、甲狀腺骨及氣管軟骨均無骨折等情觀之，甲○○應係於被害人暈倒後，先以「徒手悶縊被害人口鼻之方式致被害人窒息」，才以鐵絲纏繞捆綁被害人頸部，此與被害人頸部遭纏繞捆綁處無皮下出血之情形相符等語（見原判決第28頁第24至 31列、第29頁第1至 7列）。以上，倘若無訛，則原判決似認被害人雖遭甲○○以電擊棒電擊暈厥，惟其身體未因此受有傷害，然原判決就此，並未說明其憑以認定之理由，已有判決不備理由之違誤；又原判決或認甲○○係「徒手悶縊被害人口鼻及以預藏之粗鐵絲纏繞」被害人頸部，造成被害人窒息；或認甲○○先「徒手悶縊被害人口鼻之方式致被害人窒息」後，才以鐵絲纏繞捆綁被害人頸部。原判決就上訴人二人殺害被害人之犯罪手段，所為認定及說明，先後齟齬不合，且究竟何者為是，未予辨明，遽行判決，亦有調查職責未盡及判決理由矛盾之違法。
⒉原判決於事實欄認定上訴人二人萌生殺害被害人之共同犯意
聯絡，商議可騙取被害人金錢花用，如被害人不從即加以殺害、棄屍之計畫等情（見原判決第 2頁第25、26列）；於理由欄說明：上訴人二人在實施殺人行為前，已事先承租車牌0000-00號自小客車（下稱系爭小客車），且於殺害被害人後，即將被害人屍體載離現場，駛往宜蘭縣、花蓮縣、台東縣等縣市尋找適當之處所棄屍，顯以上開方式將被害人屍體丟棄在人跡罕至之處，為其等殺人計畫之一環，早在上訴人二人之算計中，故遺棄屍體之行為，應為殺人後被害屍體處理之結果，屬不罰之後行為，尚難另論以刑法第247條第1項之遺棄屍體罪等語（見原判決第45頁第26列至31列、第46頁第1至2列）。然甲○○自始否認犯行，而稽之原判決採為主要判決基礎之乙○○於偵查中之證述及審理中之供述，乙○○除供、證述甲○○如何提議計畫殺害被害人、案發時甲○○如何實行殺害被害人之過程，暨事後上訴人二人如何將被害人屍體遺棄於花蓮縣豐濱鄉「親不知子斷崖」等語外，並無一語敘及甲○○於向其提議殺害被害人同時亦謀議計畫遺棄屍體之事（見原判決理由乙、壹之二㈢〈第22頁第15至第
31 列、第23至25頁第1至2列〉），另卷附其他證據（即證人卓○民、丙○○、陳○美、劉○志等證詞，內政部警政署刑事警察局鑑定報告、法醫研究所解剖報告及鑑定報告，遠傳電信股份有限公司及威寶電信股份有限公司函暨所附基地台資料，系爭小客車之汽車出租單、客戶資料、統一發票，如原判決附表〈下稱附表〉一編號6、附表二、附表三編號1、2 所示扣案物品，暨其餘證據資料等），亦均不足以證明原判決所認定之上開事實。則原判決認定上訴人二人遺棄被害人屍體之行為，係屬其等二人共同謀議殺害被害人之計畫之事實，亦有理由不備之違誤；且依原判決所認定，上訴人二人係於殺害被害人後，為免被丙○○查悉報警，二人合力搬運被害人屍體至系爭小客車後行李箱，並隨即駛離，四處尋覓棄屍地點，先於案發當日即101年5月1日晚間沿國道5號高速公路到達宜蘭縣五結鄉後，再沿台2線公路沿路尋找棄屍於海之地點未果而折返台北市，並於101年5月2日早上9時
30 分許，由乙○○持前日購得之雷公王電擊棒退還歐仕達國際公司換取現金後，二人再駕駛裝有被害人屍體之系爭小客車循台2線或台9線公路前往宜蘭縣，嗣再沿台9線公路、台11 線公路行駛，駛經宜蘭縣、花蓮縣、台東縣，又折返往花蓮縣，迄101年5月3日下午2時7分後某時許，在花蓮縣○○鄉○○○道（現更名為新豐隧道）旁之親不知子斷崖處，由甲○○將被害人之屍體丟入海中而遺棄屍體等情（見原判決第3頁第23至31列、第4頁第1至8列、第30頁第18至31列、第31 頁、第32頁第1至25列），倘上訴人二人遺棄被害人屍體，係在其二人整體共同謀議殺人計畫之內，其等何需於殺害被害人後，尚有如此耗時、曲折之遺棄行為？究上訴人二人於殺害被害人時，是否即有遺棄屍體之犯意，或係另行起意？仍不無研酌之餘地。事關認定上訴人二人應成立一行為觸犯數罪之想像競合犯，或屬數罪而併合處罰，原判決未就此攸關法律正確適用之重要事項詳加調查、審酌，遽認上訴人二人遺棄被害人屍體屬不罰之後行為，而不另論罪，尚嫌速斷，且有適用法則之不當。
㈤關於甲○○量刑部分：
⒈我國於98年 4月22日制定公布，並自同年12月10日施行之公
民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約（下合稱兩公約）施行法第2條、第3條分別規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」、「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」。其中公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第 6條明定：「一、人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。二、凡未廢除死刑之國家，非犯『情節最重大之罪』，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。……」。所謂「情節最重大之罪」，依人權事務委員會相關解釋，雖限於「蓄意殺害並造成生命喪失」（ there was
an intention to kill which resulted the loss of life），然此僅屬公政公約因應不同國家之刑事法制度所設最低度要求。基於死刑係剝奪生命權之極刑，具有不可回復性；且現階段刑事政策，非若以往之應報主義觀念，除應重視社會正義外，更應著重教化功能，期行為人能重新適應社會生活。是法院對於被告所犯相對死刑之案件，仍應詳實審酌公政公約上開規定，必被告之犯罪手段確屬兇殘，及以被告之責任為基礎，綜合刑法第57條所列10款事項之一切情狀評價後，足認被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度，誠屬罪責重大，且顯然無可教化，非永久與世隔絕，不足以維護社會秩序者，始屬相當。本件原判決就甲○○共同殺害被害人，論甲○○以共同殺人罪，處死刑，褫奪公權終身，雖說明甲○○「僅因缺錢，即起意故意殺害當時同居女友之母即被害人陳○，並發生死亡之結果，其恣意剝奪他人生命，自屬該公約所稱『情節最重大之罪』」（見原判決第49頁第20至23列）。惟刑法第271條第1項之殺人罪，其法定本刑為「處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，係為相對死刑之罪，顯見立法者已考量縱同犯殺人罪，但犯罪情節仍有輕重之別，則法院自仍依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，以為量刑。不能謂凡犯殺人罪者，均應處以死刑。原判決就甲○○係犯殺人罪，何以屬「情節最重大之罪」，並未就上述公政公約之規定，以及以甲○○之責任為基礎綜合刑法第57條各款所列之一切科刑裁量事項，詳細調查、審酌，並敘明所憑理由，即予量處死刑，有理由欠備之違法。
⒉法院對於犯罪行為人何以顯無教化矯正之合理期待，而非施
以極刑之必要，應調查並綜合評估犯罪行為人之人格形成及其他相關背景，必無從以終身監禁之手段防禦其對社會之危險，且依其犯罪行為及犯罪行為人之狀況，科處死刑並無過度或明顯不當，始得為之，並應於判決理由詳予說明，否則仍有理由不備之不合。本件原判決據以判處甲○○死刑之科刑審酌事項，主要以描述甲○○犯罪動機及手段之殘暴，甲○○並非因家庭因素形成偏執之性格，其成長背景無值得同情憐憫，其與乙○○二人由紐西蘭返台後，無固定住所，收入不穩定，案發前因缺錢花用而為竊盜犯行，且對各該竊盜犯行毫無悔意，觀念明顯偏差，充分呈現反社會性格，而就本件與乙○○共同殺害被害人之犯罪實行，除居於主導地位外，更由其下手施以殺人行為，犯後並無任何悔意，企圖製造各種證據卸責並嫁禍他人，自警詢、偵查、第一審及原審審理期間，一再誣指被害人之配偶丙○○，合理化其辯詞，甚至誣指本案承辦警員、檢察官及法官，又於原審審理中藉由與乙○○結婚，企圖擔任乙○○輔佐人，以扭轉乙○○於偵查及第一審中對其不利之陳述，復於原審中，或頻請求撤換指定辯護人，或聲請乙○○部分停止審判或請求合併審理等，意圖延滯訴訟程序之進行，視法律於無物，毫無悔悟之心，兼之甲○○犯後除從未向被害人家屬表達懺悔之意或商談和解外，甚至扭曲事實誣指丙○○為殺妻兇手，及參以丙○○已表示不願原諒甲○○之意，因認甲○○惡性重大，罪無可逭，顯已非死刑以外之其他教育矯正刑所得導正，權衡公平正義之理念，回應社會公義之需求，復為維護國家治安、公序良俗，並慰撫被害人家屬失親之痛，甲○○有與社會永久隔離之必要，乃處以死刑等旨（見原判決理由參、五〈即第49頁第 9至31列、第50至52頁、第53頁第1至3列）。然原審對於甲○○無教化可能之認定，其中就甲○○非因家庭因素形成偏執之性格、成長背景無值得同情憐憫部分，僅以偵字第3702號卷一第221至258頁之台北市後備指揮部 101年
10 月3日後北市動字第0000000000號函附之甲○○人事資料及自傳為憑，惟上開資料，或係甲○○自述之自幼家庭生活成長情形，或係客觀敘述甲○○之學經歷，及派任國防部中山科學研究院第一研究所服務時之情形，究得否作為甲○○性格形成及成長背景認定之唯一依據？而甲○○自述之家庭狀況，是否與事實相符？均尚非無疑；況稽之上開函附之人事資料，在甲○○「陸海空軍軍官考績評鑑比序表」中，關於缺點部分，多次記載「主觀意識較強」「個性保守、稍許頑固」「身體狀況較差、判斷事情較主觀」「時程規劃及協調整合能力較不足」「主觀意識強、宜加強工作時程之掌握及問題回報情況」「主觀意識較強，無法有效執行上級交付之工作」等語（見偵字第3702號卷一第239、240、242、244、246、248、249、251頁），則此與甲○○自小成長、教育情形及人格之形成，有無關聯？原審亦未翔實調查及說明。另原判決理由參、五之㈡⒉雖記載甲○○與乙○○涉嫌共同或單獨在超商或超市竊取食物或日用品，分別經台灣台北地方法院檢察署、台灣新北地方法院檢察署（原名台灣板橋地方法院檢察署）以100年度偵字第21646號、101 年度偵緝字第 676號提起公訴等情（見原判決第51頁第15至18列），然稽之卷證，原審就上開事實及起訴書，並未於審判期日賦予甲○○及其辯護人辯論之機會，遽為量刑審酌之資料，並非的論。以上，既有上開瑕疵，則原判決對於甲○○無教化可能之論斷，即失其所據，無從判斷其死刑量定之妥適性，亦有理由欠備及調查職責未盡之不當。
⒊刑事訴訟法第288條第4項規定，審判長就被告科刑資料之調
查，應於調查證據程序之最後就被告被訴事實為訊問後行之，將有關被訴事實與科刑資料之調查證據程序，予以分離，旨在避免與被訴事實無關之科刑資料，影響法官認定犯罪事實之心證。依原審 103年12月11日及同年月15日審判筆錄之記載，原審審判長於訊問上訴人被訴事實後，僅就台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表踐行調查證據程序，而將其中與犯罪事實無關係屬單純科刑資料之台灣士林地方法院100年度易字第531號及台灣高等法院 101年度上易字第1531號等判決，暨台北市後備指揮部101年10月3日函附甲○○之人事資料、自傳，於訊問上訴人被訴事實前，即一併進行調查證據程序（見原審卷六第93、94頁背面、第 148頁背面），難謂妥適。
三、綜上，上開違誤，或為上訴人二人上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於乙○○共同殺直系血親尊親屬、甲○○共同殺人部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決理由關於遺棄屍體屬不罰後行為，而不另論刑法第 247條第1項之罪部分（見原判決第45頁第26至31列、第46頁第1至2列），基於審判不可分之原則，應一併發回。
四、案經發回，關於下列事項，應併予注意：⒈西元1984年5月25日聯合國經濟及社會理事會決議公布之「
保障死刑犯人權保證條款」（或譯為「死刑犯之權利保障措施」），其中第 3點增列對於精神障礙者不得執行死刑之規定，復於西元1989年作成第 1989/64號決議，明白建議各國排除對精神障礙或心智能力欠缺者判處或執行死刑；嗣西元2005年聯合國人權委員會關於死刑問題之 2005/59決議，其中第7項第3點，亦呼籲尚未廢除死刑或仍在執行的國家，不要對任何患精神疾病或心智欠缺者判處或執行死刑；即於西元2013年對中華民國（台灣）政府落實國際人權公約初次報告之審查國際獨立專家通過的結論性意見與建議第57項，亦要求我國直到完全廢除死刑之前，應嚴格遵守相關程序及實質之保護措施，特別對心理或智能障礙者不得判處死刑或執行死刑。抑且我國刑法第63條並明文規定未滿18歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑，是精神障礙或其他心智欠缺者對於刑罰之理解不足，實際上與未成年人無異，自應亦本於相同意旨，審慎斟酌，俾符上開公政公約之精神。原審倘對甲○○心神狀態予以鑑定調查，而認其有精神障礙或其他心智欠缺情形，於量刑時，應一併審酌上開不得判處或執行死刑之意旨。
⒉原審以乙○○曾於警詢、偵查及審理中自白，與甲○○之陳
述相左，二人利害關係相反，認有保護二人權利之必要，而依刑事訴訟法第 287條之1第2項規定裁定分離審理程序（見原判決理由甲、壹之一），並指定不同辯護人為其等辯護。然原審為上訴人二人分別指定之辯護人張照堂律師、李文平律師，為同一律師事務所之律師（見本院卷附甲○○辯護人所提之李文平律師事務所簡介），此固未違反刑事訴訟法第
31 條第3項及律師法第26條等規定，然仍宜避免，以符原審分別指定辯護人之旨。
⒊原審就第一審於勘驗如附表一編號 6所示之arts隨身碟時，
未通知上訴人二人及其等辯護人到場部分，固以上訴人二人及其等辯護人均未爭執其內容之真實性，而認該勘驗筆錄有證據能力。然依原判決理由甲、貳之二㈡⒏所記載甲○○就此部分之陳述（略以：該隨身碟非甲○○與乙○○所有，為丙○○詐欺犯行之文件，且為索賄警員索賄不成栽贓偽造者等語〈見原判決第15頁第25至27列〉），能否謂甲○○對該勘驗程序及內容毫無爭執，而無礙於其防禦權之行使，似非無疑，原審就此，宜加斟酌並說明；另原判決第18頁第20至21列、第19頁第21列，所記載乙○○ 101年11月22日偵查筆錄，似均為101年「12月」22日之誤植。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 許 仕 楓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十八 日
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