最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二二九四號上 訴 人 陳文鑫選任辯護人 林彥百律師上 訴 人 謝銘原
陳春成上 列一 人選任辯護人 陳信宏律師上 訴 人 周明賢選任辯護人 何永福律師
高明哲律師上 訴 人 呂昆原選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年五月二十九日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第一一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第五○六九、五四六五、七三三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳文鑫、謝銘原、陳春成、周明賢、呂昆原部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳文鑫、謝銘原、陳春成（下稱陳文鑫等三人）共同犯關於違背職務之行為交付賄賂及上訴人周明賢、呂昆原部分之科刑判決，改判論處陳文鑫等三人共同犯貪污治罪條例第十一條第四項之交付賄賂罪刑，並宣告褫奪公權（各十五罪，如原判決附表一編號1至7、附表二編號1至8）；周明賢、呂昆原犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（周明賢共七罪，如原判決附表一編號1至7所示；呂昆原共八罪，如原判決附表二編號1至8所示）各罪刑（均處有期徒刑，並宣告褫奪公權），固非無見。
二、惟查：
(一)科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，而刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。再貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一」，既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。且有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第三百零九條前段亦有明定；其罪名如何記載，始堪謂「載明」，法律並無明文，實務上固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要，但如係簡省若干文字而為記載之情形，仍須於全案情節與判決本旨無影響，並無礙於罪名之區別者，始能謂與該規定不悖。原判決認定呂昆原行為時擔任嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所警員，並為嘉義市西區榮檜里警勤區警員，周明賢擔任嘉義市政府警察局第一分局偵查隊偵查佐，皆為依據法令從事調查職務之人（見原判決第三頁），理由並說明渠等所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，均應依同條例第七條規定加重其刑（見原判決第四六頁）；是依首揭說明，周明賢、呂昆原因其身分條件，應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更，成立另一獨立之罪名。然原判決主文所載罪名僅為「貪污治罪條例之違背職務收受賄賂」，未併載明其係「有調查職務之人」之上述犯罪類型變更後之成立犯罪條件，此與其事實及理由所載二人所犯罪名非盡一致，難謂無影響於全案情節及判決本旨，並致無從與未依上述身分條件加重其刑前之貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪名相區別，自非僅為判決主文罪名記載文字簡略而已，難認與前揭規定不相違背，自有判決不適用法則及理由矛盾之違誤。
(二)刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。是法院就論罪法條，至遲應於審判期日前踐行該程序，使被告知悉所涉罪名，以明防禦範圍，而得以充分行使其防禦權，而確保權益。原判決援引貪污治罪條例第四條第一項第五款及第七條之規定，論處周明賢、呂昆原犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，揆諸前揭說明，就貪污治罪條例第七條係依行為人具有之身分條件為構成要件，而特設之加重處罰，屬犯罪類型變更，成為另一獨立罪名之規定，自亦應予告知。惟依原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日告知渠等犯罪嫌疑及所犯之罪名，僅為「貪污治罪條例第四條第一項第五款及同條例第六條第一項之圖利罪、刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外之秘密罪及同法第二百七十條、二百六十六條、第二百六十八條公務員包庇賭博罪嫌」（見原審更㈠字卷㈡第二八頁、第一四九頁），而就該第七條之罪名，其未踐行告知之程序，即逕行論以該罪名，所踐行之訴訟程序，難謂適法。
(三)貪污治罪條例第十一條第四項規定：「不具第二條人員之身分而犯『前三項』之罪者，亦同」。而該條第一項至第三項規定之犯罪類型及法定刑度均有不同。原判決主文欄對陳文鑫等三人僅諭知「共同犯貪污治罪條例第十一條第四項之交付賄賂罪」，致對於陳文鑫等三人究係犯該條第四項、第一項之罪，抑或同條第四項、第二項，或為同條第四項、第三項之罪，未明白宣示，判決非無疏誤。
(四)原判決以周明賢於與謝銘原認識後約三至四個月，曾向謝銘原借款新台幣二十萬元，而「遲未償還」，資為不利周明賢及陳文鑫等三人之不利認定，理由內固引用周明賢與謝銘原於民國九十六年九月二十八日之通訊譯文，為認定係有借款事實之依據（見原判決第二五至二六頁），惟未敘明憑以認定周明賢該項借款「遲遲未還」所憑之理由。參諸原判決事實欄記載本案係於九十七年七月八日經法務部調查局嘉義市調查站持搜索票至東東遊戲場執行搜索而案發（見原判決第四頁），則此前周明賢究竟有無清償，仍非無疑。原審未予查明，即謂周明賢遲未償還，謝銘原上訴意旨執以指摘原審有調查職責未盡且有理由不備之違法，洵屬有據。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知，而檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇法官 黃 仁 松法官 周 政 達法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 三十一 日
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