最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三一五號上 訴 人 林冠宇
郭泰成張學文廖永宏謝文翔上 列一 人選任辯護人 宋永祥律師
江健鋒律師上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月七日第二審判決（一○三年度上訴字第一三九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一七○四二、二○七九九、二六四八四號，一○三年度偵字第六四九、九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審採證認事之職權，認定上訴人林冠宇有其事實欄一至三所載之共同犯行使偽造金融卡及詐欺取財犯行、上訴人郭泰成有其事實欄一至四所載之共同犯行使偽造金融卡及詐欺取財犯行、上訴人張學文有其事實欄一至三所載之共同犯行使偽造金融卡及詐欺取財犯行、上訴人廖永宏有其事實欄一及四所載之共同犯行使偽造金融卡及詐欺取財犯行，暨上訴人謝文翔有其事實欄一所載之共同犯行使偽造金融卡及詐欺取財犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處林冠宇共同行使偽造金融卡共三罪，依序各處有期徒刑一年六月、十一月、一年，及諭知相關沒收之從刑，並定其應執行之刑為有期徒刑二年十月；論處郭泰成共同行使偽造金融卡共四罪，依序各處有期徒刑二年二月、一年四月、一年三月、一年，及諭知相關沒收之從刑，並定其應執行之刑為有期徒刑四年八月；論處張學文共同行使偽造金融卡共三罪，依序各處有期徒刑一年三月、九月、十月，及諭知相關沒收之從刑，並定其應執行之刑為有期徒刑二年三月；論處廖永宏共同行使偽造金融卡共二罪，依序各處有期徒刑一年三月、七月，及諭知相關沒收之從刑，並定其應執行之刑為有期徒刑一年六月；論處謝文翔共同行使偽造金融卡罪，處有期徒刑十月之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等對於上揭犯行，於審理中均坦承不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
林冠宇、張學文、郭泰成及廖永宏上訴意旨均略稱：本案犯罪手法既係先以詐欺取財之犯意，使被害人將其自己財產匯款至詐欺集團所掌控之帳戶內，再由「車手」行使偽造銀聯卡及以不正方法由自動付款設備取得被害人之財產以遂行詐欺取財之目的，故車手每次提款行為，主觀上顯為基於單一之犯意，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，而應以接續犯論以一罪，方為妥適。倘若以林冠宇等四人參與犯罪之提領次數或日數據以推估渠等所犯詐欺案件之罪數，不僅未必符於實情，恐有事後惡化犯罪人地位之嫌，更與一般實務見解有所牴觸。本案依相關卷證資料所示，既僅能證明只有一名被害人李偉遭林冠宇等四人所參與之詐欺集團詐欺取財得逞，而無法證明尚有其他被害人遭該集團詐欺取財得逞。則林冠宇等四人多次持偽造銀聯卡至自動提款機（下稱ATM ）從詐欺集團所控管之金融帳戶提款，應僅能以接續犯論以一罪。故原審將林冠宇等四人之行為，強行切割為原判決犯罪事實欄所載之數次犯行，自有違誤。郭泰成上訴意旨又略稱：原判決所引用大陸地區之文書資料（如帳號0000000000000000000、0000000000000000000之一月二日至今流水明細、交易對手帳號等），雖非供述證據，惟我國傳聞證據之例外情形本即包含供述及非供述證據，此觀刑事訴訟第一百五十九條之四規定自明。而上開文書資料係由大陸地區提供，卻未經過財團法人海峽交流基金會驗證，是上開文書之真偽已難以辨識，原審未先調查該文書之真偽，亦未援引刑事訴訟法第一百五十九條之四規定認定有無證據能力，僅約略稱：該等文書係不適用傳聞法則之例外情形，且為執法人員依法取得，故得作為證據等語，恐有理由不備之違法。謝文翔上訴意旨略稱：原判決就謝文翔所犯行使偽造金融卡罪，量刑容有違反比例原則、平等原則，而有輕重失衡之疏誤。依謝文翔於偵查中之供述，其所參與犯行部分，亦僅為受人指示單純至提款機領款，再交由其他共犯，前後共提領新台幣（下同）七十萬元左右。足見其地位為集團中最低階之領款「車手」，未有參與詐欺犯罪構成要件行為，而其參與詐欺集團前後十二天所獲利亦僅五千元等情，相較於其他共犯而言，謝文翔所涉犯罪情節甚輕，尤以原判決更認謝文翔所涉犯行僅其附表一編號168號之「一次」，其行為所生之危害顯比其他共犯輕微，即謝文翔犯案情節與同案被告韋厚德、楊國松相當，參與詐欺集團期間提領之款項較渠二人提領者低，所造成之損害不若該二人，第一審法院就謝文翔量處之刑，高於韋、楊二人，顯然輕重失衡，原判決逕予駁回謝文翔之上訴，適用法規亦有違誤云云。
惟㈠、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款定有明文。李偉帳號0000000000000000000、0000000000000000000之流水明細，乃銀行業依據李偉帳戶過去往來之存、提款等紀錄資料，作成之證明文書，該證明文書之製作者，對於過去特定時日或期間之存、提款事實，固無個人之見聞認識，而證明文書，亦非存、提款事件當時或甫發生後所製作，惟此等文書實際上係根據經辦存、提款業務者本於其個人之見聞，於事件當時或甫發生後，按經常之作業程序所作成之存、提款紀錄資料而製作者，除顯有不可信之情況外，依上開說明，自有證據能力。原判決關於此部分之理由論述雖不完足，然於判決結果不生影響，自不得以此作為適法之第三審上訴理由。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。原審審判長於審判期日提示上開流水明細，並告以要旨，郭泰成及其辯護人均表示無意見（見原審卷二第一二四頁）。郭泰成於上訴本院後，始指摘原審未調查上述流水明細之真偽，而重為事實之爭執，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當。原判決已說明詐欺集團對於被害人詐騙財物得手後，如欲向該被害人詐取更多財物，均於短時間內持續向被害人施詐，以免因時間拖長遭被害人察覺係遭詐騙。又詐欺集團耗費成本對被害人詐財之目的，乃在終極取得現金，故皆有負責提款之「車手」之分工角色，亦會於詐得同一被害人之款項後立即通知「車手」在極短之時間內加以轉帳、提領，以避免遭查獲或未能及時取得現金，迨無從中間隔達十餘日甚或數月之可能，而觀諸原判決事實欄（下稱事實欄）一部分之犯罪事實，「車手」等係於民國一○二年一月四日、五日、六日、八日、九日、十日、十一日及十五日，密集提款，高達一百七十七次；事實欄二部分之犯罪事實，「車手」係於一○二年六月二十五日，密集提款十二次；事實欄三部分之犯罪事實，「車手」係於一○二年九月十一日，密集提款八次，足認上訴人等所屬詐欺集團確係採上開模式對不特定之被害人詐欺取財，且事實欄一、二之犯罪時間，相隔達五個月餘；事實欄二、三之犯罪時間，相隔二個半月，顯然分屬不同之被害人。另事實欄四之犯罪時間，與事實欄三部分相隔十日，且係林冠宇、張學文於一○二年九月十一日為警查獲後，始由前已離開該詐欺集團廖永宏重新加入，此部分顯係另行起意之犯行。從而，林冠宇、張學文、郭泰成及廖永宏等人，各自於事實欄一至四之所為，在時間上有差距、被害人不同，難認係屬接續犯而僅成立一罪，應予分論併罰等情綦詳（見原判決第二十一頁倒數第八行至第二十三頁第九行）。林冠宇、張學文、郭泰成及廖永宏上訴意旨指稱，本件只有一名被害人，足見其等均係基於同一接續犯意而為本件犯行，原判決予以分論併罰，為有違誤云云。係以自己之說詞，就原判決已明確論斷說明之事項任意指摘，並單純為事實之爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之理由。刑法第二百零一條之一第二項之行使偽造金融卡罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以下之罰金」。原審對謝文翔所犯上開之罪，如何認為第一審判決依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，對其量處之有期徒刑十月為適當而駁回謝文翔在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決第二十四頁第十二行至第二十五頁第一行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限。謝文翔上訴意旨任意指摘原判決量刑輕重失衡云云，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴人等關於共同行使偽造金融卡部分之上訴，均不合法律上之程式，應併予駁回。又上訴人等前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯關係之詐欺取財部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院（茲不贅載上訴人等關於詐欺取財部分之上訴意旨），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 三十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 張 惠 立法官 江 振 義本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
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