最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三四○○號上 訴 人 周富根選任辯護人 舒瑞金律師
蔡家豪律師洪甯雅律師上列上訴人因違反漁業法案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一○四年九月一日第二審判決（一○四年度上訴字第七號，起訴案號：福建連江地方法院檢察署一○四年度偵字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人周富根上訴意旨略以：㈠本案第一審判決上訴人共犯未經許可入國罪，處有期徒刑四月，又犯漁業法非法採捕水產動物罪，處有期徒刑一年八月，原審認第一審法院分論併罰，容有未洽，因而依想像競合犯，從一重論處上訴人犯漁業法非法採捕水產動物罪，處有期徒刑一年十月。原審認定上訴人僅一行為而從一重處斷，所認定之犯罪情節已屬較輕，量刑卻較第一審為重，與比例原則、平等原則、不利益變更禁止原則及罪刑相當原則有違，有判決適用法則不當之違背法令。㈡上訴人身為漁民，所駕駛之漁船浙岭漁○○○○○號係以捕漁為主要目的，且為航海所必要之交通工具，並非供犯罪所用之物。原審為沒收之諭知，顯然違法。依刑法第三十八條第一項第二款及第三項規定宣告沒收，係法院得自由裁量之事項，但應符合憲法比例原則，依社會通念審慎決定。上訴人之犯行係以電氣捕魚之方式為之，前揭漁業法之立法理由係以毒魚之方式為立法理由，與本件之犯罪手法自屬有異；又上訴人前次犯行距今相隔十年，衡諸社會通念，相隔十年期間，上訴人豈有利用系爭船舶續行電魚之虞？佐以上訴人以電氣捕獲之紅蝦，經函詢主管機關結果，於我國市場之販售價為新台幣十八萬五千餘元，雖與上訴人供稱之販售價人民幣一萬五千元（相當於新台幣七萬五千元）有所出入，惟若扣除我國與大陸地區之消費水準、工資差異及上訴人因此所獲利潤，再參酌系爭漁船之建造價格約四百萬人民幣（折新台幣約二千萬元），二者間顯有鉅額差異，原判決宣告沒收是否符合憲法所保障之比例原則？非無審酌餘地。審酌上訴人遭逮捕後，曾被收容於行政院海岸巡防署海岸巡防總局馬祖岸巡大隊達四個月，無法折抵刑期，而收容實質上仍屬剝奪上訴人人身自由，上訴人因生活所迫，鋌而走險，致誤觸法網，然到案後亦坦承不諱，犯後態度良好，且人身自由實質上受剝奪迄今已達八月之久，經此教訓後，必知所警惕，絕無再犯之虞，請賜如上訴聲請云云。
二、惟查原判決依憑上訴人於偵查及審理時之自白，證人即原審共同被告李仕根、潘興夫、趙海亮、祝詩爐、何功勇、陳福清、王木林、蔣傳國之證言，扣案大陸籍浙岭漁○○○○○號漁船一艘，電瓶八個、充電器三組、銅線二條等物，卷附行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十海巡隊民國一○四年十月二十三日洋局十檢字第○○○○○○○號檢查紀錄表、東引地區限制禁止水域界線圖、內政部一○四年二月十日臺內地字第○○○○○○○○○○號函、檢察官勘驗筆錄、第一審勘驗筆錄，照片十三張等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪刑，並為相關從刑之諭知，已詳述其依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」本件於第一審判決後，上訴人係為自己之利益而提起第二審上訴。按第一審判決認上訴人所犯入出國及移民法第七十四條後段之未經許可入國及漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物二罪，係數罪併罰，而分別判處罪刑。原審則認上訴人係以一行為同時犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重依漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物罪處斷。原判決主文所宣示上訴人之罪名，形式上與第一審判決關於上訴人犯漁業法第六十條第一項之非法採捕水產動物部分之罪名雖相同，然所適用之法條已包括與之有想像競合犯關係之未經許可入國犯行在內，亦即實質上所適用之法條及犯罪情節，均較第一審判決中關於上訴人非法採捕水產動物罪部分為重。則原判決將第一審關於上訴人部分之判決（包括未經許可入國及非法採捕水產動物罪）撤銷，改判依想像競合犯，從重論以非法採捕水產動物罪，並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀後，於該罪法定刑內（一年以上五年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣十五萬元以下罰金），諭知有期徒刑一年十月，既係因第一審判決適用法條不當而撤銷改判（且較第一審依數罪併罰，合計之刑期有期徒刑二年為輕），自無違背不利益變更禁止原則之可言，上訴意旨係以自己之說詞，任意指摘原判決違反不利益變更禁止原則，顯非適法之第三審上訴理由。
四、原判決再敘明，扣案大陸籍浙岭漁○○○○○號漁船，係登記為上訴人所有，有中華人民共和國西元二○一一年九月二十三日台州漁港監督處核發之（浙合）船登（籍）00－000000號船舶國籍證書附卷為憑，且為上訴人及其餘共同被告共犯本案所使用之船隻，如何業據其等供承不諱，該漁船本做為捕撈魚貨之用，難與一般交通工具等同視之，就其使用之目的性以觀，顯然於犯罪有直接關係，佐以上訴人前於九十四年間曾因以電氣方式採捕水產動物之行為經原審法院判處罪刑確定，返回大陸地區不久（即九十五年間），即新購入船舶即扣案漁船，其再駕駛該漁船，以相同方式而為本件犯行，如何可見其慣以此違法方式捕捉水產動物，斟酌上訴人與其餘共同被告等於海巡人員靠近時即割斷繩索拋棄當時正用以電蝦之電瓶及電線，益徵上訴人等確有電蝦慣行，足認其有再以該漁船違法採捕水產動物之高度可能，參以漁業法第六十條於一○二年八月二十一日修正公布時之修法意旨，係緣於立法者對於海洋生態環境維護高度關懷，是上訴人既有電氣採捕水產動物慣行，因認有依刑法第三十八條第一項第二款之規定，予以宣告沒收扣案漁船之必要，以免其再度淪為犯罪工具，危及漁業資源與海洋生態環境等情。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦無上訴意旨所指之違背司法院解釋、本院判例，或違背比例原則之情形，要不能指為違法。上訴人上訴意旨，核係對原審裁量職權之適法行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人以一行為同時犯未經許可入國罪，屬不得上訴第三審案件，而重罪之非法採捕水產動物罪部分之上訴，既應從程序上予以駁回，則此輕罪部分之上訴，自無從依審判不可分原則，併為實體上之審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 張 春 福
法官 吳 信 銘法官 宋 祺法官 林 英 志法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十三 日
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