最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三四○三號上 訴 人 吳禎威
蘇郁婷上 列一 人選任辯護人 周嬿容律師上 訴 人 吳中仁上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月二十七日、同年六月二十四日第二審判決（一０四年度侵上訴字第八九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第一九二九四、二一七六一、二一七六二、二一七六三號、一０一年度少連偵字第八二號，追加起訴案號：同署一０二年度偵緝字第一六六二號、一０三年度蒞追字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○共同意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即民國一０四年六月二十四日原審判決，下稱甲判決，關於上訴人乙○○、丙○○共同意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易，即其附表＜下稱附表＞二編號1、2、
3、6、7、8、9共七罪）部分：
一、本件甲判決撤銷第一審關於乙○○、丙○○如附表二編號 1、2、3、6、7、8、9共七罪部分之判決，改判仍論乙○○、丙○○二人以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項「共同意圖營利而容留未滿十八歲之人為性交易」七罪刑（乙○○均為累犯，詳如各該附表編號所載），固非無見。
二、惟查：沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，尤以集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪之人，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近統一之見解。甲判決以乙○○、丙○○共犯附表二編號 1、2、3、6、7、8、9各七罪部分，二人因犯罪所得各如附表二編號
1、2、3、6、7、8、9 所示，因此部分均屬人口販運防制法第二條第二款之人口販運罪，則乙○○、丙○○此部分共犯所得之財物，自均應依人口販運防制法第三十五條第一項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償。因而各諭知如其主文、附表二編號1、2、3、6、7 、
8、9「被告所犯罪名及宣告刑」欄所示。然乙○○、丙○○二人此部分各次犯罪所得之分配金額究為若干？否則如何據為對乙○○、丙○○諭知沒收金額之依據？甲判決未及審酌上情，亦未及調查、釐清，遽為宣告對乙○○、丙○○為連帶沒收、連帶抵償之諭知，自有適用法則不當之違背法令。上訴意旨雖未指責及此，但此乃本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令影響事實之確定，且屬對乙○○、丙○○有利事項，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表二編號4、5關於乙○○、丙○○部分及上訴人甲○○）部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定乙○○、丙○○有甲判決事實欄三所載，如附表二編號 4、5 刑法第二百三十一條第一項犯行明確，另以一０四年五月二十七日判決（下稱乙判決）認定甲○○有第一審判決（一０三年度侵訴字第一三號，下稱丙判決）事實欄一、㈢所載兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項、刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為（性交之）性交易犯行明確。因而以甲判決撤銷第一審關於乙○○、丙○○此部分之科刑判決，改判均論以「共同犯圖利容留性交」二罪刑（乙○○均為累犯）。另以乙判決維持第一審就甲○○此部分論處對於十四歲以上未滿十六歲之女子為（性交之）性交易罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就乙○○主張其所犯部分，應依集合犯論以一罪云云，亦說明刑法第二百三十一條第一項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，從法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介、協助或以他法，使已滿或未滿十八歲之男女為性交易行為在內。尤其兒童及少年性交易防制條例，其立法目的在於防制、消弭以兒童、少年為性交易對象事件，此類案件自應以每一兒童或少年為主體，就容留、媒介兒童和少年為性交易者，按其實際容留、媒介之人數，分別處罰。因此，乙○○、丙○○所犯附表二所示圖利容留性交罪及各性交易罪，當無論以集合犯餘地。否則，不啻變相鼓勵應召站業者於設立後，廣為招攬已滿或未滿十八歲之男女為性交易，以分攤處罰成本，自非事理之平。就附表二編號4、5二罪，因二次犯行中斷、相隔時間約八個月，自難視為基於單一犯意，應分別論罪等，據以不採乙○○上開辯解。另以色情經營業者，意圖營利使同一女子與他人為性交易，或圖利容留性交、猥褻犯行，係以經營「應召站」之目的為之，在主觀上乃基於單一犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是色情經營業者先後多次使（同一）女子與他人為性交易等行為，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，應各僅論接續犯一罪。再就丙○○辯稱其係受乙○○脅迫而參與，其未分得任何利益云云如何不可採信，亦依卷存證據資料詳予指駁說明。甲判決就此部分所為說明及論斷，經核未見有違法情形存在。乙判決就甲○○請求為緩刑宣告部分，亦詳敘此部分不能諭知緩刑之理由，據以駁回其此部分之上訴，復再說明此部分依刑法第四十一條第一項規定，雖不得易科罰金，但依同條第三項規定，得向檢察官聲請易服社會勞動等。甲、乙判決此部分從形式上觀察，均無足以影響判決結果之違法情形存在。次查：㈠、乙○○上訴意旨以其經營應召站，經營之初即利用網頁招攬顧客，足證其主觀不可能只預定一女子為性交易，依通常社會經驗，色情應召站旗下女子亦以複數為常態，自屬集合犯性質，所侵害亦為社會法益，不能以女子人數作為罪數之標準，甲判決以女子之人數作為其所犯罪數，適用法則應有不當云云。㈡、丙○○上訴意旨則以甲判決未說明何以刑法第二百三十一條第一項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，依法條文義，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該等犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留、媒介等行為，無適用集合犯餘地之理由。實則引誘、容留、媒介等行為使已滿、未滿十八歲男女為性交易行為，通常均在行為之初即已預定會反覆實行相同行為，亦即通常於行為初即已形成一概括犯意，並基此反覆實行相同行為，可認立法者本即預定該犯罪之始，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯性質。尤其上開二罪名所侵害為社會法益，更有適用集合犯之空間。又何以色情經營業者先後多次使女子與他人為性行為之交易，應論以接續犯，但數女子與他人為性交易行為，何以即不得論以接續犯？又附表二編號 4、5 二罪，何以間隔約八個月即應分論併罰？再依證人己女（人別資料詳卷）、呂○○、蘇○○、林○○之證言，可見乙○○經常利用丙○○家人生命、安全，威脅丙○○不得離開，致丙○○心生恐懼，害怕連累家人，方持續協助乙○○從事不法，其非自願為此不法行為。甲判決就上述各項未為任何論理上說明，顯有判決不備理由、取捨證據不當之違法云云。㈢、甲○○上訴意旨以其年已六十三歲，身罹慢性疾病、母年邁體衰，即勞動役之執行亦會讓其無法周全照料老母，依其犯罪情狀，應無再犯之虞，乙判決未審酌其年齡、教育程度、犯後確有深切自我反省自新，亦未斟酌同案被告呂○○已受緩刑諭知，但呂○○相關情狀與其相近，乙判決自有判決不適用法則、適用不當、應調查證據未予調查、判決不載理由、所載理由矛盾、論理失衡、偏頗之誤云云。經核其三人此部分上訴意旨，均係就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已詳為說明、論斷事項，仍憑己見，再為事實爭執，或憑一己對法律之解釋，泛指原判決違法，俱非適法之第三審上訴理由。其等此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
二、甲○○其他（即丙判決事實欄一、㈠、㈡、㈣）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件甲○○於上訴書狀並未聲明僅對乙判決關於丙判決事實欄一、㈢部分上訴，應視為對乙判決關於此部分，亦提起上訴。又此部分乙判決係維持第一審就此部分，（事實欄一、㈠、㈡）論處甲○○犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項二罪、（事實欄一、㈣）兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項、刑法第二百二十七條第四項「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為」之性交易罪。經核兒童及少年性交易防制條例第二十二條第二項之法定刑為「一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。」刑法第二百二十七條第四項之法定刑為「三年以下有期徒刑。」均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶對此部分提起上訴，自非適法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 林 清 鈞法官 王 敏 慧法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十七 日
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