最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三四三八號上 訴 人 王勝騏選任辯護人 王棟樑律師上 訴 人 馮志綱選任辯護人 楊宗儒律師上 訴 人 廖方村上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十一月二十七日第二審判決（一０三年度金上訴字第一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二四
九四七、二四九四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人王勝騏、馮志綱、廖方村（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理匯兌業務罪刑（均係以一行為觸犯非法辦理匯兌業務罪、管理外匯條例第二十二條第一項之以非法買賣外匯為常業罪。王勝騏、馮志綱各處有期徒刑三年二月、廖方村處有期徒刑一年八月，並分別為相關沒收之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
王勝騏部分：
㈠第一審判決已具體敘明王勝騏僅協助其子王永銓（另經第一審
判處罪刑，並諭知緩刑三年確定）處理地下匯兌業務，且依卷證資料，並無任何證據足以證明其有利用匯兌洗錢或詐騙任何人，造成客戶財產上損失之情形，且審酌其犯後已坦承犯行，犯後態度尚可，縱科以法定最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情等合於刑法第五十九條規定之事由，誠屬合乎法理情之判決。原判決僅以王勝騏曾犯違反銀行法案件，即認其並無情堪憫恕或法重情輕之情狀，有判決理由不備、矛盾之違法。
㈡王勝騏於第一審準備程序時已認罪，並繳交全部犯罪所得；反
觀馮志綱，彼並未認罪亦未繳交犯罪所得。原判決竟對二人量處相同之刑，有理由矛盾之違誤等語。
馮志綱部分：
㈠原判決未就周怡君、陳膺天及陳俊男（以下除分別載稱姓名者
外，合稱為「周怡君等三人」）於警詢及第一審陳述時之外在環境及情況，說明何者較可信，而以陳述本身之實體真實性為比較，且未審酌本件尚有邱澤森等人之指認可供替代，逕認周怡君等三人在警詢時之陳述有證據能力，適用法則自有不當。㈡周怡君等三人於警詢時對馮志綱之指認，因員警並未由指認人
先陳述犯罪嫌疑人之特徵，又所提供之指認表上，僅有馮志綱之照片符合彼等印象中，犯罪嫌疑人有戴眼鏡之特徵，且各照片存有重大外型差異，是此項指認有違內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及法務部發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」所設之正當法定程序，並無證據能力。原判決謂此項指認有證據能力云云，顯係適用法則不當。
㈢由廖方村於民國一０二年二月六日檢察事務官詢問時之陳述可
知，彼係為求儘快回醫院照顧患病需插管之兒子，方於一０一年六月十四日警詢時，配合員警而為與事實不盡相符之供述，並於同日檢察官複訊時，再作出與警詢相同之不實陳述。原判決不採廖方村於一０二年二月六日檢察事務官詢問時，有利於馮志綱之陳述，並未說明理由，有判決不備理由之違法。
㈣王勝騏、王永銓、林明德（另經第一審判處罪刑，並諭知緩刑
三年確定）於一０二年五月八日，經檢察事務官隔離詢問時，已陳稱：僅林明德一人受僱於王勝騏、王永銓等語。原判決未敘明不採上開有利馮志綱陳述之理由，有理由不備之違法。
㈤廖方村、邱澤森、嚴若霜、楊婕妤之證詞，均未提及彼等陳述
內容所指之時點為何，僅陳立昌曾提及：一００年開始，有與馮志綱為交易等語。原判決憑以認定馮志綱係自一０一年一月上旬起，非法辦理匯兌業務，已有判決不載理由及適用法則不當之違法。又邱澤森於警詢時，係證稱：彼於一００年六月開始至同年十二月底，曾為外匯交易等語；且馮志綱自九十九年三月一日起迄今，均任職於神力國際科技有限公司，確無從事非法匯兌等犯罪行為。原判決認馮志綱於一０一年一月上旬起至同年六月十四日間為本件犯罪云云，有證據上理由矛盾之違法。
㈥原判決認通訊監察譯文所載「1佰5」為兌換日幣一百五十萬元
、「張」為兌換日幣十萬元，即日幣之交易係以日幣一萬元作為交易單位。然依原判決附表（下稱附表）二所載通訊監察譯文，其中編號係兌換日幣十三萬五千元、編號係兌換價值新台幣四萬五千元之日幣，是原判決所認定之事實與所憑證據不相適合。
㈦附表四編號153、154、223、224均記載：「不確定是否兌換成
功」等情，又附表四編號201 部分，證人李怡潔證稱：「沒有換，我只有詢問他而已」、附表四編號208 部分，證人林志盛證稱：「因為拿來的錢比較髒，我就不要，要換新的，但是他說沒有，所以該次就取消兌換」等語。原判決逕以上開不確定是否成功兌換或明顯未達既遂階段之證據，作為認定馮志綱有本件犯罪事實之認定依據，併有理由矛盾、適用法則不當之違法。
㈧縱認馮志綱有本件犯罪，而第一審判決已敘明：馮志綱本件犯
罪在客觀上足以引起一般同情，不無可資憫恕之處等旨，原判決竟稱第一審判決未記載馮志綱之犯罪情狀有何可憫恕之處云云，並以此作為撤銷改判之理由，顯有理由矛盾之違法等語。
廖方村部分：
廖方村僅國小畢業，實難找到適當工作，且家中小孩時常生病，母親又高齡七十幾歲，其為家中經濟支柱，不得已只好重操舊業，選擇對國家、社會及其他人傷害最小之方式，換個角度，甚且幫助許多需要兌換外幣之人。何況，依卷證資料，並無任何證據足以證明其有利用匯兌業務詐騙任何人或造成客戶財產上損失之情形，且其犯後已坦承犯行，犯罪情節尚輕，縱科以法定最低刑度猶嫌過重，實有法重情輕，在客觀上足以引起一般同情之處。原判決認其無刑法第五十九條規定之適用乙節，有不適用法則之違法等語。
惟查：
關於證據能力部分：
㈠被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審
判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦與證據能力。
⒈原判決已敘明證人周怡君等三人於警詢時之陳述，如何均具有證據能力之旨（見原判決第五至六頁）。
⒉核原判決對於上開供述證據具有證據能力之論述，並無違證據
法則，亦無判決理由不備之違誤。至於本件是否有其他證據可替代上開供述證據，並不影響上開供述證據有無證據能力之判斷。
㈡刑事訴訟實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或
目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，旨在促使辦案人員注意，並非屬法律位階之「法定程序」之一環，尚不得僅因指認之程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力。至證人於司法警察機關之指認，其性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，則不待言。⒈原判決就證人周怡君等三人於警詢時，關於指認馮志綱之陳述
，已說明其並無違內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」及法務部發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」等有關指認程序之規範；因認馮志綱及其辯護人主張該指認有瑕疵，不具證據能力云云，並不可採等旨（見原判決第六至七頁）。
⒉何況，縱認周怡君等三人於警詢時之指認程序，與上開規範不
盡一致；然原判決認定周怡君等三人於警詢時之陳述均有證據能力乙節，並無違法之處，業如上開「㈠」所述。原判決援引周怡君等三人於警詢時有關指認之陳述，作為認定馮志綱犯罪事實之認定基礎，亦與證據法則無違。
㈢馮志綱之上訴意旨㈠、㈡所為指摘，顯均非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人等有原判決事實欄一所載，自一０一年一月上旬起，與王永銓、林明德共同非銀行而經營以買賣外匯為常業，以及從事台灣地區與大陸地區之貨幣匯兌業務，迄同年六月十四日經警查獲等犯行之得心證理由。
⒉並敘明下列各旨：
①馮志綱雖否認犯罪，辯稱：伊前曾受僱於王勝騏，但自九十八
年十一月二十五日為警查獲（按：指台灣苗栗地方法院一００年度金訴字第一號違反銀行法案件，王勝騏、馮志綱均經判處罪刑，並諭知緩刑四年確定）後，就未再從事非法匯兌業務，邱澤森、嚴若霜、陳立昌、周怡君等三人及楊婕妤等證人之指認有誤云云，如何認與事實不符而無足採等情，予以指駁。
②廖方村於原審證稱：伊係在前一案（按：指台灣士林地方法院
一００年度金重訴字第七號違反銀行法案件，廖方村經判處罪刑，並諭知緩刑四年確定；該案認定之犯罪時間為九十七年一月至九十九年十月）與馮志綱有所接觸，至一００年五月底至六月十四日之間，則沒看過馮志綱等語，如何認係迴護馮志綱之詞，應不可採（以上各情，見原判決第七至一五頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則
，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。依卷內資料，一０二年五月八日檢察事務官詢問時，王勝騏稱：伊在九十八年十一月被搜索後，就沒再做地下匯兌，也沒有僱用林明德（見第二四九四七號偵查卷《下稱A1卷》第一八三頁）、王永銓稱：廖方村是客人，不是員工，伊父親王勝騏被抓後就退休，林明德是伊請來幫忙存款的，但他不知道發生什麼事（見A1卷第一八０至一八一頁）、林明德稱：是王永銓找伊幫忙，伊不知是地下匯兌，伊都在外面跑，有事王永銓會叫伊去（見A1卷第一八一至一八二頁）各等語，核與王勝騏、廖方村、王永銓、林明德於第一審審理時及王勝騏、廖方村於原審審理時，均坦認犯罪之情互異（見第一審卷三第二二一頁、原審卷第二二六至二二九頁）。是王勝騏、王永銓、林明德之首揭陳述，於客觀上，誠難認係對馮志綱有利之陳述；原判決未再贅敘不採上開陳述之理由，並無理由不備之違法。
⒉原判決援引廖方村之證詞，已提及：彼係在一０一年五月初始
參與非法匯兌犯罪，之前王勝騏、王永銓已做很久，而林明德與馮志綱係做外務等語（見原判決第一二頁）；至所援引邱澤森、嚴若霜、陳立昌、楊婕妤之證詞，固未提及彼等陳述內容所指之時點為何（見原判決第一二至一四頁）。但依卷內資料，嚴若霜於第一審已證稱：在一０一年四月、五月，係由馮志綱出面與彼兌換人民幣、日幣等語（見第一審卷三第一三四頁）、陳立昌於第一審證稱：彼係在一０一年五月十一日，由馮志綱出面與彼兌換人民幣等語（見第一審卷三第一三五頁）、楊婕妤於原審證稱：彼在偵查中已指認馮志綱即係一０一年五月七日、同年六月十一日，送人民幣給彼之人等語（見原審卷第二０六頁背面）。原判決依據上開證人之證詞，認定馮志綱有本件犯罪事實，亦難認為有與證據資料不符之違誤。
⒊至於馮志綱是否另有他業，並不影響其有本件犯罪事實之認定，尚無從執以認為原判決有理由矛盾之違誤。
⒋附表二編號、所載通訊監察譯文內容分別為「Ｂ：喂！Ａ
：3660，妳看怎樣再跟我講一下。Ｂ：好、好，謝謝」、「Ａ：喂！Ｂ：喂，王先生，1佰5。Ａ：好，謝謝。Ｂ：好，掰掰」（見原判決第三六至三七頁）。原判決參考附表二編號 120、135、187之通訊監察譯文內容所載：「Ｂ：喂，阿寶喔，我請教你，現在日幣怎麼換…Ａ：喔，3720啦！1萬塊3720台幣」、「Ｂ：現在匯率多少？Ａ：喔，0.3680啦」、「Ａ：要幾張？Ｂ：日幣20萬。Ａ：0.3720啦」等情（見原判決第五七至五
八、六二、八一頁），於附表四編號189 部分，認定附表二編號、之對話係在兌換一百五十萬元日幣，並無齟齬之處。⒌原判決已敘明：上訴人等之多次非法辦理匯兌業務行為，如何
應評價為集合犯等旨（見原判決第一六頁）；其中縱有部分未完成匯兌，對於具集合犯性質之本件非法辦理匯兌業務犯罪事實之認定亦無影響。
㈣馮志綱之上訴意旨㈢至㈦所指各節，或係就無礙於犯罪事實認
定之事項而為指摘，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均不得認係上訴第三審之適法理由。
關於量刑部分：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。
⒈原判決已敘明：
①廖方村於偵查中自白犯罪，並已繳交全部犯罪所得，應依銀行
法第一百二十五條之四第二項前段規定，減輕其刑（見原判決第一七頁）。
②經分別審酌王勝騏、廖方村坦承犯行，並聯名繳納犯罪所得，
，而馮志綱雖否認犯行，但其僅係業務員，另上訴人等均有非法匯兌之前案紀錄，足認對於地下匯兌行為係國家法律所禁止，已知悉甚詳，卻仍為本件犯行，均不可取，考量上訴人等之素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所獲利益及本件犯行雖對於我國金融匯款等交易秩序造成妨害，惟尚未直接對於一般社會大眾之財產造成具體影響，另王勝騏提出其配偶患病之診斷證明書等一切情狀，分別量處上開各刑（見原判決第一八至一九頁）。
⒉原判決業以上訴人等本件犯罪責任為基礎，對其等之品行、智
識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，分別加以審酌，所量處之刑均未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難指為違法。
㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決認檢察官於第二審上訴意旨指第一審適用刑法第五十九條規定，酌減上訴人等之刑為不當乙節，為有理由（見原判決第一七至一八頁）；因而撤銷第一審關於上訴人等之科刑判決，改判不適用刑法第五十九條規定減輕上訴人等之刑，並無違背法令可言。
㈢王勝騏、廖方村之上訴意旨及馮志綱之上訴意旨㈧，就原審量
刑職權之適法行使，任意指摘，俱難係合法之第三審上訴理由。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原
判決關於非法辦理匯兌業務部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於非法辦理匯兌業務部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人等以非法買賣外匯為常業部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此部分與非法辦理匯兌業務部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人等對非法辦理匯兌業務部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於以非法買賣外匯為常業部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等對原判決關於以非法買賣外匯為常業部分之上訴亦不合法，併予以駁回。又本院為法律審且本件係程序判決，王勝騏之上訴意旨另檢具其在馬偕紀念醫院就醫之診斷證明書、其配偶在馬偕紀念醫院淡水分院就醫之診斷證明書等資料，請求適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑法官 胡 文 傑法官 彭 幸 鳴法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
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