最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三四九一號上 訴 人 蔡振發選任辯護人 孔繁琦律師
林俊宏律師王文範律師上列上訴人因業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年八月十八日第二審判決（一０三年度勞安上訴字第七五八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第四一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人蔡振發有原判決事實欄所載刑法第二百七十六條第二項犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯業務過失致人於死罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人及其辯護人主張、辯稱：㈠、上訴人於民國一０二年三月五日上午十時十分許，檢察官（相驗）訊問筆錄所為供述，未經踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，應無證據能力。㈡、行政院勞工委員會南區勞動檢查所（已改制為「行政院勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心」，下仍稱「南區勞動檢查所」）於一０二年三月五日對上訴人之談話紀錄，未依行政程序法第一百零四條規定以書面通知，違反法定程序。又上訴人本身有聽障、耳鳴等症狀，上開談話紀錄亦未交伊閱覽、朗讀，伊國小畢業，不太識字，上開談話紀錄應無證據能力。㈢、上訴人與被害人即死者侯宗長期以來都是合夥關係，而數人共同在同一地點工作，該數人間之法律關係，並非當然為僱傭關係，應不排除係「合夥」、「轉包」或「共同受僱於他人」之法律關係，應由檢察官舉證上訴人與被害人係僱傭關係。本件被害人並非受僱於上訴人。㈣、上訴人與吳明陽間尚未成立承攬契約。㈤、被害人自一四０公分高之圍牆跌落，並非二公尺以上之處所，此時雇主僅有勞工安全衛生設施規則第二百二十八條應設置安全上、下之設備、營造安全衛生設施標準第十一條之一規定營繕工程場所，應提供安全帽。被害人自一四０公分高圍牆跌落，上訴人並無違反設置防止墬落設施義務。又營造安全衛生設施標準第二條規定：本標準適用於從事營造作業之有關事業，所謂營造作業，乃「經營建造」，上訴人與被害人所從事乃採光罩工程，並非經營建造之工程，不適用營造安全衛生設施標準第十一條之一規定。勞工安全衛生設施規則第二百三十八條「雇主對於工作場所有物體飛落之虞者，應設置防止物體飛落之設備，並供給安全帽等防護具，使勞工戴用」，可知安全帽乃避免物品飛落之用，並非防免勞工自高處墜落所需防止之設備，勞工安全衛生設施規則第九章第一節「人體墜落防止」，並無設置安全帽避免施工者墜落可知。㈥、被害人自知有「眼睛黑色素細胞瘤及雙眼白內障一至二年」疾病，視力不佳，仍立於圍牆上，因重心不穩摔至地面。長庚醫院一０四年三月二十七日回函稱被害人罹患結膜黑色素癌會導致眼部有分泌物之不適感，足證被害人明知眼睛不適仍行走於圍牆上，乃自甘冒險之行為，依據「自我（被害人）負責原則」，不應認上訴人有過失。㈦、依證人許永芳、何文火、周國春於第一審及原審證言，證人周國春、郭鳳蓮、莊清芳、黃趙金盆書立之證明書，上訴人與全成國際實業有限公司（負責人吳明陽）於一０一年三月間另件工程結算之免用統一發票收據，均可證明上訴人與吳明陽即統成商行間應非承攬關係，被害人亦非受僱於上訴人等語，如何均不可採信，或不足為上訴人有利之認定，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：
㈠、證據取捨、證明力之判斷及事實認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決已敘明檢察官於一０二年三月五日上午十時十分許對上訴人之訊問筆錄，雖未踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，但依該筆錄製作時、地、訊問內容、方式，訊問時上訴人未受拘提、逮捕，上訴人所為供述，應係出於自由陳述，復未見檢察官未踐行告知程序之瑕疵係出於惡意取供。再斟酌該陳述內容與案情關聯、本案涉及生命等，據以認定該陳述應有證據能力。又上訴人辯稱其與被害人間無僱傭關係存在、二人間係長期合作之合夥關係乙節，如何不可採信，亦依據證人吳明陽證稱本案工程係交由上訴人承攬、工作均與上訴人聯絡、找上訴人談、上訴人說先買材料，材料來了就做，（工程）做好再算（錢），上訴人之前的工程也都是這種模式等語。上訴人則供陳本件係由伊與吳明陽接洽，尚未談好價錢，伊只僱用一人（即被害人），伊找誰吳明陽不管；是臨時找被害人來做本件工程等語，益徵選擇被害人前往施作及日薪多寡，均出於上訴人決定。堪認本件工程均由上訴人主導、決定，上訴人對被害人非無相當程度之指揮、監督。上訴人應係本件採光罩工程之承攬人，縱案發時尚未與吳明陽談妥價金，但依雙方長期合作已建立相當之信賴關係，均有於施作完畢依實作材料及工資計價之默示合意等，詳為說明、指駁。原判決有關證據能力之說明、證據取捨、事實認定及理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則、論理法則或其他違法情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴人猶再以依檢察官於一０二年三月五日勘（相）驗筆錄，當時在場人員計有檢察官、書記官、法醫、嘉義縣警察局朴子分局員警等，是上訴人於被害人住處，因多位司法人員隨身在側，被害人多位家屬亦在旁，該家屬因甫經喪親，情緒尚未平復，對上訴人之心理施以極大壓力，上訴人顯係處於一難依其自由意志脫離之封閉空間，其人身自由實質上已受拘束，並已影響上訴人對問題之識別能力。乃檢察官在該處相驗後，即於同一地點訊問上訴人，密切對尚未自恐慌、疲累情況回復之上訴人進行訊問，對上訴人實屬莫大考驗，難謂上訴人之心理係處於得識別事物而自由陳述之狀態。檢察官刻意將身心已受拘束之上訴人，置於心理壓力極大之環境下接受訊問，迫使上訴人為不利於己之供述，復未經踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務，上訴人之供述顯非出於自由陳述，該訊問筆錄應無證據能力。原判決未詳予審究卷內相關事證，即認定上訴人身心未受拘束，且檢察官未踐行法定告知義務非出於惡意，顯有違誤。又合夥關係不以書面為要件，本件依上訴人供述、證人許永芳、何文火、周國春證言等，均見被害人非其受僱人。再依二人間長期合作完成工程並均分報酬，可見二人間係以勞務出資方式，默示成立合夥關係。自不因上訴人未對外表示其與被害人之合夥關係，或被害人有無繳納所得稅而影響二人之關係。又上訴人與吳明陽既未就承攬報酬達成合意，承攬關係及契約自尚未成立。原判決先指吳明陽尚未就本件工程議價，卻又以上訴人為出面議價者，認本件上訴人與吳明陽已成立承攬關係，復謂上訴人與被害人間非合夥關係，自屬違法認定，而有判決理由矛盾、適用法則不當之違法云云，顯係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已詳為說明、論斷事項，仍憑己見，對事實、法律規定，依己意而為解讀，泛指原判決違法，或再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或理由矛盾之違法。原判決認定上訴人本件犯行，雖併以卷內「檢查報告書」，作為論斷之依據。然該「檢查報告書」所記載相關事項，亦有上訴人供述、證人吳明陽、製作該「檢查報告書」之證人許曲聲證言、檢察官第一審勘驗筆錄、現場勘驗照片、長庚醫院一０二年三月四日診斷證明書、一０三年四月十五日 （103）長庚醫院嘉字第０二九九號函檢送之被害人一０二年三月四日病歷影本等可資證明，是上訴人雖以「檢查報告書」係針對個案而為，不具有例行性，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱之特信性文書要件不符，應無證據能力等語。但本件縱使除去該證據，仍有上開其他卷附證據可憑，而綜合卷內其他證據，仍得為同一事實之認定，則原判決引用之「檢查報告書」是否針對個案而為、是否具有例行性，及有無證據能力等，均不影響判決結果，上訴人自不得執以指摘原判決有理由矛盾、適用法則不當之違法。
㈢、本件上訴人就業務過失致人於死部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈣、按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人前開業務過失致人於死犯行同時觸犯行為時勞工安全衛生法部分（一０二年七月三日修正公布為職業安全衛生法，與本件相關條文並自一０三年七月三日施行），經比較修正前、後規定，應適用較有利於上訴人之行為時勞工安全衛生法第三十一條第一項規定論擬，該罪之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人就業務過失致人於死重罪部分之第三審上訴，既屬不合法，應從程序上予以駁回，則輕罪不得上訴第三審之違反勞工安全衛生法部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 林 清 鈞法官 王 敏 慧法官 呂 永 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十八 日
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