最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五○三號上 訴 人 王水永選任辯護人 方文賢律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年六月十八日第二審判決（一○三年度侵上訴字第八五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第四五○四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決，改判論上訴人甲○○以犯意圖使人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之女子罪，處有期徒刑三年二月；又故意對心智缺陷之人犯強制猥褻罪，共二罪，各處有期徒刑三年二月；又故意對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑三年八月。應執行有期徒刑五年。
上訴意旨略稱：（一）Ａ女（民國000年0月生，姓名詳卷）有輕度智能障礙，且在同一次供述中即有前後不符之現象，於偵查及第一審之供證有嚴重矛盾齟齬之處。其指述顯有瑕疵，非可盡予採信，不能即以此認定上訴人確有加重準略誘、加重強制性交之唯一證據。（二）原判決於事實欄中載稱：上訴人意圖使Ａ女為猥褻行為或性交，而為和誘，又謂上訴人為滿足性慾，復另行起意強制猥褻行為二次，及對Ａ女為強制性交得逞。若謂上訴人一開始即具「意圖使Ａ女為猥褻行為或性交」之加重犯意，而對Ａ女為和誘，則之後對Ａ女猥褻行為或性交，即應無所謂另行起意之可言。原審就此有論理法則之違誤。（三）原審僅泛稱上訴人在客觀上應可由Ａ女之家庭狀況、言行舉止或就學情形，有預見Ａ女尚未滿十六歲之可能，即認上訴人對Ａ女有對未滿十六歲之人為猥褻、性交行為之不確定故意云云，理由實嫌空洞且無據，有判決認定事實不憑證據或理由不備之違背法令。（四）內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一○二年七月三十一日刑醫字第0000000000號函示：「若男子僅舔吻女子外陰部，而在被害人陰道深部檢出男性唾液之Ｙ染色體可能性較低」等語。然亦不無可能係本件採證時，以拋棄式鴨嘴經入陰道時，已沾染上訴人留存於Ａ女陰部表面之唾液之故，且衡以事理，男子舔吻女子外陰部，因較長時間大量唾液之浸染，滲入陰道深處非無可能，原審遽爾率稱應可排除，而認上訴人以手指插入Ａ女陰道等情。有理由不備及違反論理法則之違誤等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人有其事實欄所載意圖使人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之Ａ女、故意對心智缺陷之Ａ女為強制猥褻、強制性交等犯行。係依憑上訴人之部分自白，Ａ女、Ａ女之母之證述，卷內相關證據資料而為論斷。並就上訴人否認和誘Ａ女，及否認有強制性交犯行，辯稱：僅舔吻Ａ女之外陰部，並未以手指插入其陰道云云。認不足採，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁；復說明：
（一）依Ａ女於第一審之證述及上訴人之供陳，Ａ女前往上訴人住處之目的，僅欲向上訴人拿取糖果，並無離開家庭或與上訴人共同居住之意思，若非上訴人利用小孩弱點，藉由給與金錢、提供食物或購買新衣服等手段引誘，Ａ女應不致於留在上訴人家中數日而不想返家。上訴人即有誘使Ａ女脫離家庭，移置於自己實力支配下之和誘犯意及行為。又上訴人客觀上應可由Ａ女之家庭狀況、言行舉止或就學情形，預見Ａ女有心智障礙及年尚未滿十六歲之可能性，茲上訴人仍將其視為小孩之Ａ女藏匿在家中，益可認定縱然Ａ女未滿十六歲並有智能障礙，亦不違反其本意，而具有犯罪之不確定故意。上訴人辯稱不知道Ａ女之年齡及智能情形，核係卸責之詞，不足採信。至於Ａ女另陳稱遭上訴人以強拉之方式將其帶入住處云云，經核與監視錄影畫面等相關事證不符，尚非可取，不能執為不利於上訴人之認定。
（二）案發後，Ａ女經台南市立醫院進行驗傷採證，再經刑事警察局鑑定結果，Ａ女陰道深部棉棒檢出一男性Ｙ染色體 DNA-STR型別，與上訴人之型別相符，不排除其來自與上訴人或其具同父系血緣關係之人，有該局鑑定書附卷可稽。而Ａ女一再指陳上訴人有以手指插入我尿尿的地方等語，與前述鑑定結果一致。第一審法院再向刑事警察局函詢結果，據復：「依據疑似性侵害案件醫療及蒐證流程，被害人陰道深部棉棒之採證方式為以拋棄式鴨嘴（長約十公分）協助，採取被害人陰道後穹隆及子宮頸口處，若男子僅舔吻女子外陰部，而在被害人陰道深部檢出男性唾液之Ｙ染色體可能性較低。」則上訴人因舔吻Ａ女之外陰部而在Ａ女陰道內存留上開Ｙ染色體 DNA-STR型別反應之可能性，應可排除。雖辯護人辯稱：進行採證時，鴨嘴器可能會帶入外陰部殘留組織，而在Ａ女之陰道內驗出上訴人Ｙ染色體之 DNA-STR型別反應云云。然經原審向○○○○醫院函詢結果：「個案（指Ａ女）於採證時處女膜八點方向有淺刻痕傷口，似乎是異物突入所致，僅舔吻似乎難以造成此刻痕傷口。故採檢體時，因個案會疼痛，僅以拋棄式鴨嘴淺入五公分左右，鴨嘴並無碰觸子宮頸或陰道深處。但採集時是以棉棒深入子宮頸處與深處採集，故帶入外陰部殘留組織的機率很低。」有該醫院一○三年十二月二十五日函附卷足參，辯護人此部分所辯，核屬推論臆測，並無足取。綜上，應可認定上訴人確有以手指插入Ａ女陰道內之行為。至於上訴人以手指插入Ａ女陰道而為性交之次數，則無法由前揭鑑定結果判斷。Ａ女雖指稱上訴人於一○二年三月二十四日、二十五日及二十六日均有以手指插入其陰道，然為上訴人所否認，僅陳稱第三次有以嘴巴親吻及以生殖器摩擦Ａ女之下體云云。衡量Ａ女接受採證時，與第三次遭上訴人性侵之時間最近、證據關聯性最強，因認上訴人係於第三次即一○二年三月二十六日中午有以手指插入Ａ女陰道之行為；至於同年月二十四日、二十五日之部分，除Ａ女之指訴外，並無其他積極事證可佐，依罪疑利歸被告原則，自應為有利於上訴人之認定，認此二次僅有為猥褻行為。
原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由。且非以Ａ女之指證為認定事實之唯一證據，並已就Ａ女之證言說明取捨之心證理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀法官 洪 昌 宏法官 林 立 華法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十 日
G