最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五一○號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 高金泉上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年九月十日第二審判決（一０四年度選上訴字第五三三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０三年度選偵字第一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、違反公職人員選舉罷免法第一０四條部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略謂：被告高金泉有其理由欄一、所載之犯行，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使人不當選，以他法散布不實謠言罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；已詳敍其調查證據之結果及證據取捨之理由。
檢察官上訴意旨略以：㈠、告訴人陳文山指稱被告不僅向江宗嘉、沈榮堂、陳義夫（下稱江宗嘉等三人）散布不實消息，於偵查中更具體提出五位證人，並表示可陳報一整遊覽車名單。原審就此未訊問告訴人而認定被告只散布給江宗嘉等三人，顯有證據調查未盡及與卷內證據不符之違法。㈡、本選區候選人三人，應選名額二人，祇要告訴人落選，葉明桂即當選，而由： 1、被告與許景輝係舅甥，許景輝與葉明桂為親戚並為葉明桂線民，而葉明桂迄今未交代何人向其檢舉告訴人樁腳買票，亦無告訴人樁腳被警方詢問、調查之事； 2、許景輝經葉明桂告知後，其經過告訴人服務處，且與告訴人熟識，為何不親向告訴人求證？ 3、被告初未坦承消息來源，直到面臨羈押，才供出來自許景輝，且其自承聽到消息後未查證，其應係至葉明桂服務處與葉明桂、許景輝共謀散布不實消息；依上開事實足認三人係有計畫意圖使告訴人不當選甚明，原審未詳為審酌，顯違背法令。㈢、原審認被告係支持告訴人，惟： 1、證人簡良光為派出所所長，有查察賄選責任，其所言應屬較深入，且客觀公正。簡良光認被告較支持葉明桂，合於經驗法則。原審竟認該證述為臆測而不採； 2、葉明桂、許景輝係與被告共謀，原審竟採信二人有關被告係支持告訴人之證述； 3、被告明知江宗嘉等三人支持告訴人，當然不會告知其改支持葉明桂，況只要告訴人落選，葉明桂即當選，被告亦無需要三人支持葉明桂。原審竟以沈榮堂等三人證稱沒有聽到人家講被告要改支持葉明桂等語，而為有利被告認定；原審上開採證均有違證據法則。㈣、被告苟於村里集會所、村長辦公室等村人聚集時陳述不實消息，則多人聽聞，坐實其有散布之證據；又證人陳義夫證稱：「高金泉跟我說陳文山被抓之後，並沒有跟我說這件事還不確定，還要調查清楚，他就說告訴人被抓」；證人江宗嘉證稱「他（指被告）是說陳文山在麻園被抓了」；證人沈榮堂證稱：「他就肯定的這樣告訴我這件事，我還以為是真的」、「被告是來告知，…並非來『問』（即求證）」各等語；足認被告係在散布告訴人被抓走之消息。原審竟以被告未在村民聚會時說，係意在「求證」或「告知」，並非散布，有違經驗法則及與卷內資料不符之違法。㈤、被告先供稱消息聽不認識人說的、幾個人在葉明桂服務處附近說，後才供稱係聽許景輝說的，倘被告係聽聞許景輝告知，何以於檢察官初訊時不為此供述？原判決認是葉明桂告知許景輝，許景輝再告知被告云云，已不無可疑。又縱認葉明桂證稱：「有報案警察已去麻園抓陳文山的樁腳在買票」、許景輝證稱：「我確定是有【樁腳】出事情，我向被告說是【陳文山的樁腳】在麻園出事」等語屬實。然被告係分別向江宗嘉等三人說「告訴人買票被抓了」；被告傳述與許景輝所證述不同，原判決竟認被告係轉述者之「權威心態」，而形成誇大之詞，非「故意散布謠言，傳播不實」，顯與論理法則有違。㈥、被告在投票前一日晚間至投票當日上午，分別向江宗嘉等三人傳述不實消息，使告訴人可能無從知悉受害，或縱知悉亦無澄清、反駁機會，顯足以影響選舉結果，被告意圖使告訴人不當選之主觀犯意，至屬明確。原審未斟酌上情，而為有利被告之認定，顯然違背法令等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決於理由已詳為說明：㈠、被告坦承向江宗嘉等三人轉述「告訴人買票被抓了」，核與證人江宗嘉等三人證述相符，此雖堪以認定，然依證人葉明桂之證述（對許景輝說，伊報案有警察去抓告訴人樁腳買票），及證人許景輝之證述（有問被告聽說告訴人樁腳出事），足認被告轉述之內容並非全然無據或出於虛捏。
㈡、依證人沈榮堂之證述，除被告外，尚有「很多人」在談論告訴人是否「被抓」。而被告身為「村長」，若有使告訴人不當選而「散布」之意，在村里集會所、村長辦公室等村民聚集時陳述，始有相當影響力，其僅向為告訴人友好之江宗嘉等三人陳述，較類似街談巷議，被告是否有「散布」之意，已有疑義。㈢、依證人江宗嘉之證述（被告打電話是「要跟我求證」），益徵被告向江宗嘉告知上開消息，較類似求證性質。㈣、證人沈榮堂雖證稱被告並非來問（即求證），但依其所證被告係說告訴人「說」昨晚被抓走，亦屬告知性質。㈤、被告係向江宗嘉等三人轉述「告訴人買票被抓了」，但其等向告訴人說被告係提及「告訴人被收押了」，可見語言轉述，易形成誇大不實。㈥、證人葉明桂、許景輝均證稱被告支持告訴人；又證人江宗嘉等三人均證稱沒有聽到村人講被告支持葉明桂；另沈榮堂證稱被告係村長，候選人來都要陪，簡良光可能係因選舉期間葉明桂常來村內，又常在許景輝家中泡茶，許景輝係被告姪子，而認被告支持葉明桂；依上開證述，證人簡良光以常見被告在葉明桂服務處，村人都講被告與葉明桂比較好，而認被告係支持葉明桂等情，係屬臆測之詞，為不足採。㈦、被告並未利用村長影響力對投票意向不特定之村人散布上開言論，亦未向江宗嘉等三人告知如告訴人被抓就改投其他候選人，雖其轉述之過程有誇大，但並非虛捏。㈧、綜上，被告雖身為村長而疏未向管區派出所查證，然無從證實其主觀上有意圖使告訴人不當選而故意散布謠言，傳播不實之故意，因而為被告有利之認定。經核其論斷並無違反經驗法則、論理法則。且按：㈠、依卷內資料，告訴人於偵查中除指稱有江宗嘉等三人告知伊被告散布不實消息外，另敍及係劉金柏先以電話告知伊，而劉金柏係聽孫進東告知等情，而上開五位證人均經檢察官傳喚，劉金柏、孫進東均證述上情，孫進東並稱係伊太太聽到被告告知陳義夫，伊才電話告知劉金柏等情（見選他字第二一三號偵查卷第三、十六至十七頁）。依上，告訴人於偵查中所舉五位證人均經傳喚到庭作證，檢察官乃依其等證述起訴指被告向江宗嘉等三人散布不實消息，原審審理中檢察官並未指被告有另向他人散布，亦未就此請求為如何之調查，且於審判長訊問：「尚有證據請求調查？」答稱：「無」（見原審卷第一六三頁），迨於為法律審之本院始為此主張，上訴意旨㈠自非適法之上訴第三審理由。㈡、檢察官起訴並未指被告與葉明桂、許景輝三人係同謀而由被告散布不實消息，於原審亦未就此為主張、舉證。又被告與許景輝有親戚關係，被告於偵查之初未供出消息來自許景輝，尚屬合情理，不能以此即推認二人係共謀，況檢察官一面認被告係與葉明桂、許景輝三人共謀，嗣又質疑被告之消息是否來自葉明桂、許景輝，前後亦有矛盾。另原判決已詳為說明證人簡良光有關被告係支持葉明桂之證述，如何不足採之理由，並非僅以葉明桂、許景輝之證述即為上開之認定。再原判決亦詳為說明被告聽聞自許景輝之消息後於轉述予江宗嘉等三人時固有所誇大，但如何認定被告並非故意捏造、虛偽，及無散布謠言、傳播不實之故意等理由，上訴意旨㈡至㈥再執此指摘，係對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。至其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件檢察官既未提出適合於證明被告有被訴犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，原判決因而為無罪之諭知，於法洵無違誤。綜上，應認檢察官關於違反選舉罷免法部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、刑法第三百十條第一項誹謗部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。檢察官不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴。原判決就被告被訴涉犯刑法第三百十條第一項之誹謗罪嫌亦為無罪諭知部分；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對此部分之上訴，顯為法所不許，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 王 敏 慧法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十四 日
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